行政行为的正当性是行政行为能够产生应有实效的源泉，缺失正当性的行政行为在实践中将失去其生命力。不仅具体行政行为需要具有正当性，抽象行政行为更应当建立在正当性、合理性的基础上。不当行政是我国推行法治行政过程中必须解决的“顽疾”，其不仅直接影响或者侵犯民众的权益，且直接影响的是政府在民众中的形象，致使行政行为公信力下降。不当行政通常在行政管理活动中存在比较严重，因为行政机关往往在管理过程中受长官意志支配。行政机关制定行政规范性文件的行为是政府机关进行管理的一种基本手段，在行政管理实践中其运用得当，将会使行政管理活动实现规范化、制度化，但如果使用不当则会制约地方经济发展、侵害相对人的合法权益。近年来，许多地方政府制定了很多问题“红头文件”，如湖北省公安县下达文件，要求全县各单位一年要抽掉本地烟2.3万条，如完不成任务，就要受处罚;湖南省下文要求在录取公务员时女性“第二性征发育正常，乳房对称无包块”等等。诸如此类的问题“红头文件”之所以能够相继出台，说明政府机关在制定行政规范性文件时，并没有进行充分论证，其文件制定行为本身是缺失正当性的。文件制定行为的正当性缺失，会导致文件本身失去实效性、合理性。

一、制定行政规范性文件行为正当性缺失的原因

1.自由裁量权行使不当。法律不可能对所有的行政行为都作出详细规定，故有时只规定一种行为原则，或规定一种行为的幅度，在这种情况下，行政主体作出行为时有一定的自由裁量余地。行政管理所涉及的领域非常广泛，且其必须根据客观情况的不断发展变化作出应急性的处理，因此行政机关在管理过程中应当适时作出不同的决定，这是行政裁量权存在的必然。不仅在具体行政行为中广泛存在着自由裁量权的运用，而且在抽象行政行为中行政机关会最大限度地行使自由裁量权。行政机关经常通过制定行政规范性文件来对法律法规进行细化规定或对法律没有规定的内容进行规定，这时行政机关所行使的裁量权则远远超出具体行政行为中裁量权的范围。当前问题“红头文件”的屡屡出现与这种自由裁量权行使不当有着紧密的联系。正如有学者所言，失当行政行为不仅仅是指法律规定幅度范围内的行为，而且指行政机关自由裁量权范围内所有不适当、不合适的行为。加之，行政机关通过制定行政规范性文件来进行管理在表面上似乎不存在当与不当的，因为制定行政规范性文件的行为不是为个人谋利的行为，所以行政机关往往在制定文件过程中任意而为，致使文件的制定失去应有的合理性与适当性。

同时行政机关也通过制定行政规范性文件对行政机关自由裁量权的行使进行规制，但这种规制需要做到适当、合法，否则会导致行政机关自由裁量权行使的滥用。控制自由裁量权的规则并不一定都是立法机关或司法机关制定的;它们有可能是执行机构和行政机构自己制定规则活动的产物[:列。行政机关制定行政规范性文件的目的在于对行政自由裁量权进行规制，但部分行政机关在制定相关文件时自己本身的裁量权被滥用，致使文件的制定行为失去了合法性、正当性的基础，因而文件无法发挥应有的作用。

2.违背法律优先原则。依法行政原则是法治的基本原则，其要求行政机关及其公务人员在行使行政权力过程中必须恪守法律优先原则与法律保留原则。法律优先原则要求一切行政权力的行使，都必须在法律规定的范围之内，不得有违背或超越法律的行为，否则其行为是无效的并应当依法承担相应的法律责任。行政机关制定行政规范性文件的行为作为一种特定的行政行为，其必须严格遵循法律法规的规定，其无论是制定程序还是制定依据都必须有法律的依据。只有其具有了合法性，其正当性才会存在。合理性是对行政行为在合法性的基础上的进一步要求或更高的要求，即行政行为不仅应当是合法的，也应当是合理的。行政行为具有合理性，亦是服从法律的表现。尽管行政机关制定行政规范性文件与其行使行政自由裁量权有着紧密关系，但其自由裁量权的行使并非是无拘无束的，也必须恪守法律优先原则。“如果说由某局在其自由裁量之内做某事的时候，自由裁量权意味着，根据合理和公正的原则做某事，而不是根据个人意见做某事，……根据法律做某事，而不是根据个人好恶做某事。自由裁量权不应当是专断的、含糊不清的、捉摸不定的权力，而应是法定的、有一定之规的权力。"行政机关也通过制定行政规范性文件对法律没有规定的进行规定，即所谓的法外空间予以规范与约束。对法外空间的规定必须遵循法律优先的要求，特别是限权性的规定绝不能逾越法律的界限。如果过度地“关注”法外空间，则会使行政规范性文件的制定行为失去其正当性。正因为实在法并不能够完全对所有的行政事项作出调控，必然会留下诸多的法外空间。这种法外空间在其他法律部门中是存在的，在行政法中则显得更加突出。行政系统对于法外空间可以有两种处置方式。其中之一是通过制定相关的规则处理具有普遍意义的事项，“规章膨胀”就是这种方式的最好注解。

3.行为目的偏离。任何行为都应当确定基本目的，否则行为就会偏离正确的方向。确定正确目的是行使行政权、从事行政行为首先应当明确的，只有目标明确，行为才会产生应有的效果。当前行政机关通过制定行政规范性文件大都是围绕经济发展或提高行政效率两个目的进行的，行政机关制定的规范性文件大都系促进型的文件，即只要能够带动经济发展、提高地方GDP指数，这种文件就是可以制定的;要么行政机关制定的规范性文件是为行政管理单方面服务的，即文件制定的目的在于提高行政管理的效率而忽视了相对人权利保障和对行政权力的限制、监督。正因为目的确定的偏离，导致制定行政规范性文件失去正当性的根基，其行为形式、方法再如何完美，也不能改变其失当性。

二、制定行政规范性文件行为不当性的表现

对行政行为的不当性，国内学者提出了许多不同的观点。如有学者认为主要表现为五种形式:相同情况不同处理、不同情况相同处理、一个行为重复处理、不考虑相关因素、考虑了不相关因素;也有学者认为不当具体行政行为表现在七个方面:行为目的的偏离、行为内容的难以实现、行为依据不准确、行为方式不恰当、行为对象不能承受、执法工具不规范、行为过分关注程序。西方学者也对行政行为的不当认定提出不同的看法，美国法学家施瓦茨提出不当行政行为包含六个方面:不正当目的、错误的和不相干的原因、错误的法律和事实根据、遗忘了其他有关事项、不作为或迟延、背离了既定的判例或习惯。德国学者毛雷尔认为，具体行政行为的不当性表现在九个方面:行政行为以书面形式作出，但没有注明作出机关;行政行为通过颁发证书作出，但没有遵守形式规定;行政行为违反有关地域管辖规定作出;行政行为因客观原因无法实施;行政行为要求实施构成犯罪或者宗教罪行的违法行为;行政行为违反善良风俗;行政行为违反地域管辖的其他规定;行政行为依法应当在有关人员回避的情况下作出，而在未回避的情况下作出;行政行为未经有关委员会或其他机关的附和，前提是该行为应当有相关机关附和。行政机关制定行政规范性文件的行为与具体行政行为不同，其不当性的表现与具体行政行为的不当也有异，根据近年来实践中所出现的问题文件的现状，其不当行为主要表现在以下几个方面:

1.行为方式不得当。对行政机关制定行政规范性文件的行为目前并没有相关法律文件予以规范，因此在操作中往往是各个政府机关根据本地实际情况而为。在选择何种行为方式及如何作出都没有统一范式，导致各个行政机关的制定行为“千姿百态”，并且存在着一系列的问题。主要有:文件制定中过于专断，仅凭部分人意志或者领导个人意志就决定文件的制定，有时将领导的发言直接转化成行政规范性文件;文件制定中反复无常，浪费行政成本，有的上级机关已经制定的文件下级机关又进行重复性的制定;文件的制定过于注重行政管理的需要，是否制定文件及如何规定文件内容都以行政管理和提高行政效率为指针，而忽视了服务行政、法治行政的基本方向;文件制定中不作为或迟延作为严重，不能及时制定行政规范性文件导致管理、服务均滞后。

2.程序正义的缺失。程序正义是法治社会的基本特征，没有程序的正义实体正义也是无稽之谈。制定行政规范性文件的行为必须符合基本行政程序，离开程序的保障，会使行为产生违法或不当的后果。当前，行政机关制定行政规范性文件的行为基本上忽视了程序的限制，主要有:第一，行政机关制定行政规范性文件没有根据相关文件规定的程序进行操作。虽然关于行政规范性文件的制定目前没有专门的法律文件予以规定，尽管中共中央办公厅、国务院办公厅联合颁布了《党政机关公文处理工作条例》，且部分地方政府机关也颁布了规范性文件制定的具体实施办法，但大部分地方政府机关在制定行政规范性文件时并没有依据规定的程序进行操作。起草文件时不进行充分论证与调研、审议时没有“三审”程序有时甚至“一审”程序都被遗忘、文件制定后没有进行备案、文件实施后不能对实效性进行相应评估等。第二，文件制定过程中缺少公众参与。正如马克·霍哲认为的:“即使政府提供服务的效率没有改变，更多的公众参与也可能会使政府更受其公民的欢迎。因为当参与程度提高后，公民对政府运作的理解也就提高了，对政府机构的批评意见也就会相应减少，从而改善政府官员受到‘鞭策’的困境，这不愧是一种逃离政府低效率批评的好方法。”。而在行政机关制定规范性文件时，并没有广泛听取人民群众的意见和建议，民众的意志没有在文件中得到体现;在文件实施后也没有听取民众的意见反馈。民众参与的缺失应当是行政规范性文件不当性表现的“克星”，不仅文件本身质量低，而且影响文件的实效性。正当性与被统治者或者民众对一种制度认同和肯定是分不开的，正当性适用于人们对制度的价值判断和评价。

3.行为内容失当。制定行政规范性文件行为是一种抽象行政行为，其行为与具体行政行为不仅在行为结果上迥异，而且行为本身所包含的内容也是不同的。目前问题“红头文件”之所以广泛存在，其和行政机关制定行政规范性文件行为的内容有着密切关系。第一，行政机关制定规范性文件的裁量空间太大，是否制定文件、何时制定、何时颁布、何时实施、内容如何设定等都由行政机关任意选择，导致文件制定变成了行政机关自由处分的权力。第二，行为违反基本的法治原则:比例原则与平等原则。比例原则要求行政机关行使行政权力时必须考虑行政目的与行政手段之问的关系，不能片面追求行政目的的实现而不顾行政手段。部分行政机关制定行政规范性文件时只顾制定文件而不管文件制定过程中的行政成本，最后失大于得。平等既是法治社会的基本权利，也是基本原则，要求在行政法治的推进中必须保障平等原则的实现。但部分行政机关制定规范性文件时，公然违背平等原则，对相对人进行差别对待。如歧视女性、歧视年龄较大者、歧视乙肝患者等。第三，行为违背善良风俗。部分行政规范性文件违背社会公德、违反习惯或惯例、置社会利益与公共利益于不顾。湖南省制定的规范性文件要求女性公务员双乳对称就是一例。第四，行为不符合技术性要求。立法有立法技术的要求，其是保障立法质量的需要。而行政机关制定行政规范性文件则忽略了技术性的规范要求，一方面行政机关从事文件制定的工作人员没有进行相关的技术培训，不懂基本的技能;另一方面文件本身不符合技术性要求，不仅名称上不规范、结构上不完整，而且语言使用上不符合简洁、严谨、具体、准确的基本要求。

三、对行政机关制定行政规范性文件不当行为的规制对策

对不当行政行为进行规制既是法治行政的应然内容，也是合理行政的内在需要。如美国《联邦行政程序法》明确规定了对行政机关的迟延、不作为、不正当目的的行政行为规制的具体措施，同时也规定了不当抽象行政行为也要承担相应的法律责任，并且将其纳入司法审查的范围。我国对具体行政行为的不当已有相关法律规定了监控的措施，如《行政复议法》所规定的立法目的就是为了防止和纠正违法的或者不当的具体行政行为，保护公民、法人和其他组织的合法权益，保障和监督行政机关依法行使职权;且《行政复议法》也规定:“具体行政行为明显不当的，决定撤销、变更或者确认该具体行政行为违法;决定撤销或者确认该具体行政行为违法的，可以责令被申请人在一定期限内重新作出具体行政行为”;《行政诉讼法》也规定了人民法院经过审理，行政处罚显失公正的，可以判决变更。对抽象行政行为的监督。尽管《立法法》、《行政法规制定程序条例》、《规章制定程序条例》对行政立法活动进行了较具体的规定，但对行政机关制定其他规范性文件的行为却没有相关制度予以规制。其制定过程中的不当行为导致了问题文件的不断“繁衍”，因此必须采取相关的规制措施，以保障行政规范性文件的质量和实效性的提高。

1.遵循正确的行政管理理念。行政机关制定行政规范性文件的行为应当遵循正确的行政管理理念，这是行政管理明确基本方向和目标的基本要求。目标原理是行政组织理论的重要内容，指一个行政机关、一个行政机构、一个具体的行政单位的存在都受制于行政机构赖以存在的目标。只有理念确定正确，才会选择准确的治理方式。党的十八大确立的社会主义核心价值观应当是行政机关制定行政规范性文件的基本指导思想，我们应当根据其确定行政管理的基本理念。其主要表现为以下理念:第一，平等理念。不仅文件的制定过程中应当遵循平等原则，而且在文件内容设计时要贯穿平等保护。“当人民合法地集会而成为主权者共同体的那个时刻”，最渺小的公民的身份便和最高级行政官的身份是同样地神圣不可侵犯，因为在被代表的人已经出现的地方，就不能再有什么代表了。"行政机关制定行政规范性文件不应当将其作为行政管理的手段对待，而应当与民众站在平等的基础上，绝不是一种官对民的管理。第二，法治理念。行政机关制定行政规范性文件的行为是一种“准立法”行为，因而必须遵循法治的基本原则与理念，其所采取的行为方式也不应当偏离法治方式。要求行政机关制定行政规范性文件必须恪守法律优先原则、法律保留原则、比例原则，并用合法性标准来评价行政规范性文件的良莠，如果违背依法行政的基本要求，应当依法予以撤销并对相关责任人进行法律责任的归结。第三，服务理念。行政管理活动始终要以服务民众为基本宗旨，这是行政权的本质之使然。制定行政规范性文件只是行政机关用以服务于民的手段，且行政规范性文件应当反映民众的意志与愿望。要将“权为民所用、情为民所系、利为民所谋”贯穿于行政规范性文件的制定与实施过程中。

2.通过正当法律程序予以规制。正当法律程序原则是基本法治原则，在美国将其确立为宪法性原则。正当法律程序既能有效规制行政权力的行使，也能保障相对人的权利免受公权力的侵害。行政机关制定其他规范性文件的行为应当遵循正当法律程序的要求，其既可以使行政机关的行政权力行使不超越应有的边界，也可以提高规范性文件的质量和保障自然人、法人或其他组织的正当权益。正当法律程序要求在行政规范性文件制定中做到:第一，要采取听证会、座谈会、论证会等多种民主方式，广泛听取民众的合理化建议与意见。人民的利益是最高的法律。在规范性文件制定中让民众意志充分表达是体现与保障民众利益与意愿的需要，同时也是行政规范性文件正当性之本。正如日本学者所言:“对权利行使的结果，人们作为正当的东西加以接受时，这种权利的行使及其结果就可以称之为具有正当性或正统性。”国务院应当制定行政法规明确规定各级政府机关制定行政规范性文件必须采取听证会、座谈会、论证会等民主制定方式，实行开门纳谏，使民众的意愿能够通过正当渠道得以表达。我们不能把希望寄托在行政机关在不与公民进行广泛讨论的情况下能自觉、先觉地表达公民的真实的意愿。第二，要实现行政规范性文件制定行为的公开化。阳光是最好的防腐剂，行政权应当在公开、透明的环境下行使，这是行政权力保持先进性的核心所在。行政机关制定规范性文件的行为应当严格按照《政府信息公开条例》规定的内容进行公开，绝不能搞暗箱操作。行政机关起草文件时必须通过各种便利措施保障公民的知情权、了解权、参与权的实现，如可以通过网络、电视、报刊等方式广泛发动群众参与文件制定、表达自己的合理化建议与意见。文件制定后应当及时发布，让群众周知。文件实施后应当及时听取民众的意见反馈，及时对文件进行修改与完善。第三，应当遵循基本的制定程序。行政机关制定行政规范性文件的程序主要有立项、论证、调研、起草、审议、表决、通过、颁布、修改、清理、评估、废比等基本程序，行政机关必须按照基本程序的要求制定一部具体的行政规范性文件，而不能以提高效率为借口而搞“突击行动”，或者是将领导者的个人意志直接转化为文件。

3.行政机关制定行政规范性文件不当行为的法律救济。法律救济既是权利保障的需要，也是对违法行为和不当行为进行监督与规制的需要。对违法行政行为我国相关法律明确规定了一系列的救济措施，如申诉、行政复议、行政诉讼等方式，且各种方式下有一系列具体的法律救济方式。而对不当行政行为一般将其视为内部行为对待，因而其行为实施者一般不会承担法律责任，往往只是承担相应的纪律责任与行政责任。尽管《行政复议法》、《行政诉讼法》规定了对不当具体行政行为的处理办法，但其只是一个粗线条的规定，在实践中无法根据其操作。而对行政机关制定行政规范性文件过程中的不当行为没有相关法律规定救济的方式，可以说其是一片法律“飞地”。第一，应当通过立法明确规定将不当抽象行政行为纳入我国行政复议和行政诉讼的受案范围，并且要畅通相对人因抽象行政行为致其权益受损的法律救济途径，如规定诉讼、复议、申诉、信访等方式由相对人自行选择最便捷的方式以维权。第二，应当确立确认不当方式。对行政机关制定行政规范性文件行为不当的，应当在《行政诉讼法》中规定一种新的判决方式:确认不当。因为部分行政规范性文件的制定行为具有不可撤销性或变更性，因而为对其行为进行监控，宜规定确认不当的判决方式。第三，不当行为的受害者可以依法获得国家赔偿的权利。根据公共负担均等理论，行政机关制定行政规范性文件的行为是一种公共行政行为，因此因该行为而致其权益受损的相对人应当依法得到国家赔偿。特别是对于明显不当的行为，还应当对相关行政机关及其公务人员追究惩罚性的责任，对受害人应给予的赔偿不应当是抚慰性的标准，而应当是补偿性的标准。第四，将行政机关制定行政规范性文件行为的不当纳入行政公益诉讼的范围。尽管现行的《行政诉讼法》没有规定行政公益诉讼，未来的《行政诉讼法》必须将行政机关制定行政规范性文件的不当行为纳入行政公益诉讼之中，亦即法律规定的机关和有关组织可以对其不当行为依法向人民法院提起诉讼。