“行政指导，是行政机关在其职能、职责或管辖事务范围内，为适应复杂多样化的经济和社会管理需要，基于国家的法律精神、原则、规则或政策，适时灵活地采取指导、劝告、建议等非强制性方法，谋求相对人同意或协力，以有效地实现一定行政目的之行为。简言之，行政指导就是行政机关在其职责范围内为实现一定行政目的而采取的符合法律精神、原则、规则或政策的指导、劝告、建议等行为。不直接产生法律效果。”改革开放以来，随着我国经济体制改革的不断深入，市场经济学说不断深入人心，国家对社会经济文化的干预也渐渐被宏观调控所取代，行政指导这种柔性行政行为也逐渐更频繁的被行政主体所采用。甚至被写进了宪法：“国家保护个体经济、私营经济等非公有制经济的合法权利和利益。国家鼓励、支持和引导非公有制经济的发展，并对非公有制经济依法实行监督和管理。”
然而，在我国这样一个中央集权的国家，代表着行政权的政府在广大群众中的权威和公信力是较强的。这也带来一个问题，即在我国，行政机关即使采取不具有强制力的行政指导行为，大部分行政相对人也会基于对行政机关的信赖，而接受指导去为或不为一定行为。换而言之，行政指导行为即使不具有理论上的强制力，但仍具有事实上的强制性，这种强制性是由行政主体与相对人处于管理与被管理和资源占有量上的不对等地位而决定的。这就为不当的行政指导行为侵犯行政相对人合法权益带来了可能。
随着我国行政诉讼法的修改和行政诉讼法解释的实施，行政指导行为被纳入可诉行政行为之中，《中华人民共和国行政诉讼法》第二条规定：“公民、法人或者其他组织认为行政机关和行政机关工作人员的行政行为侵犯其合法权益，有权依照本法向人民法院提起诉讼。”但由于此前最高人民法院关于执行行政诉讼法若干问题的解释规定：“不具有强制力的行政指导行为不属于行政诉讼受案范围。”现对此类案件的审理无论在理论还是在实践上，都缺乏可循之规。因此，笔者就审理行政指导行为侵权案件提出以下不成熟的见解。
一、行政指导行为侵权案件的举证责任
新修改的行政诉讼法第三十四条规定：“被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。”但这规定对于行政指导行为侵权案件却并不完全适用，这是由行政指导行为的特点所决定的。行政指导行为是行政主体为实现一定的行政管理目的而实施的一种非强制性的行为。表现为指导、劝告、建议等，旨在引导行政相对人自愿采取一定的作为或不作为，不表现为任何强制性。与行政主体在行政管理活动中实施的行政管理行为相分离。而且，目前我国尚无法律、法规对行政指导行为程序作出规定，行政指导在程序方面存在的问题主要有两个：“一是欠缺决策层次的公开性、民主性、公正性；二是行政指导在推行过程中带有明显的强制性、任意性和隐秘性。”另一方面，行政指导行为侵权案件又兼有民事侵权案件的部分特征，即存在行为、过错、因果关系、损害结果四个要件。所以在审理此类案件的过程中，在没有相关法律规定的情况下，法官应当视具体情形将举证责任作出合理分配。
首先，被告行政主体应当对作出的行政指导行为举证。这是基于行政诉讼法的一般规定。
其次，被告行政主体应当对作出行政指导行为的科学性进行举证，即举证证明行政指导并非任意作出的。这是因为我国目前行政指导行为任意性较大，有许多行为事前均未进行过合理的科学论证，仅凭少数领导闭门造车。例如，2012年，某山区县作出在全县推广核桃种植的行政指导，如果遭受损失的集体经济组织起诉该县政府，则政府应当对事前是否对核桃种植的相关地理、技术、市场需求要件进行科学论证，推广过程中是否跟进指导等负有举证责任，举出该行政指导行为事前曾经专业机构进行论证的相关材料和聘请专业人员对原告集体经济组织进行了指导的相关材料。
再次，被告行政主体应当提交作出行政指导行为前，曾对存在风险进行公示的材料。一个行政指导行为即使经过再严密的科学论证，在实践中均会存在失败的风险，这是不能苛求行政主体来进行预料的。另一方面，行政主体提示了风险，也就给了相对人一个选择，这也是当前依法行政、科学执政所要求的。在此类案件中，行政主体在作出行政指导前进行风险提示，也降低了相对人因为对行政主体的信赖而存在的较高期待利益。
第四，被告行政主体可以因相关事由免责，但免责事由应由被告举证证明。例如，行政主体做出了一个推广核桃种植的行政指导，但在核桃收获之年大旱，核桃欠收，如果进行诉讼，行政主体即可以自然灾害为免责事由，免除侵权责任。此外，相对人的故意或过错也可免除行政主体的全部或部分责任。
最后，原告应当对因行政指导而导致损害结果的发生承担举证责任。一是要证明损害结果的存在。二是要证明损害结果是因信赖行政指导行为而产生。因为行政指导行为一般不具有强制性，其对相对人权利产生影响主要是因相对人对行政主体的信赖。但这里，相对人可以仅证明其对行政主体具有一般信赖即可，如其所从事行业在行政指导范围内等等事项。
二、行政指导行为侵权案件的赔偿范围
由于不具有人身强制力，所以行政指导行为只可能侵犯公民的财产权。我国国家赔偿法第三十六条第（八）项规定：“侵犯公民、法人和其他组织的财产权，造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。”
这一规定能否适用于行政指导行为侵权案件呢？我们要先按照行政主体作出行政指导行为方式将行政指导行为侵权分为四种类型：一是违法的行政指导行为。主要包括行政指导超越职权以及在行政指导中权力滥用等。二是错误的行政指导行为。这是指行政主体在实施行政指导中，因提供的相关信息错误或决策失误而误导了被指导者的合法权益受损。三是行政指导不作为。虽然现阶段没有一个系统的法律法规规定行政主体应当履行的行政指导职责，但是随着社会需求的增多，必定会出现相对人申请行政主体给予一定的行政指导，在这种情况下，如果行政主体不按职责给予行政指导，即为行政指导不作为。四是不诚信的行政指导的现象，即行政主体在实施行政指导行为时，给相对人作出利益上的承诺，但当相对人接受行政指导后，行政主体拒绝兑现相关承诺，导致相对人的信赖利益或期待利益受损。
对行政指导行为侵权进行上述分类后，我们不难看出前两种行政指导行为侵权，是适用于赔偿直接经济损失的。后两种则不然。
对于行政指导不作为侵权，相对人遭受经济损失的可以视情况要求一定补偿。例如，我国就业促进法第二十四条规定：“地方各级人民政府和有关部门应当加强对失业人员从事个体经营的指导，提供政策咨询、就业培训和开业指导等服务。”如果某下岗职工欲创业从事个体经营而要求行政主体提供指导，而行政主体未提供行政指导，该下岗职工因缺乏指导而遭受损失，笔者认为虽然市场有风险，经营者应当自己承担经营风险，但是因为行政指导不作为而未有效减少这种风险，所以行政主体应当承担一定的补偿责任。这样也更有利于国家更积极的行使市场宏观调控这个有型之手。
对于不诚信的行政指导，相对人有权利要求行政主体履行承诺或者赔偿一定范围内的期待利益。不诚信的行政指导直接导致了行政主体公信力的下降，侵犯了相对人的信赖利益，所以在这种情况下，虽然没有对相对人造成直接经济损失，但是仍应给予赔偿。
三、对行政指导行为侵权案件的处理
对于违法行政指导行为和错误行政指导行为，虽然符合超越职权、滥用职权、明显不当等应当判决撤销的要件，但是行政指导行为因其不具有强制力，也没有撤销的必要，法院应根据行政诉讼法第七十四条第二款规定：“判决确认违法后，还可以判决被告赔偿经济损失。”
对于行政指导不作为，法院可根据行政诉讼法第七十二条，判决被告限期履行职责，并且采取补救措施。
对于不诚信的行政指导行为，法院可以在确认违法后，参照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条、第十五条关于行政主体不履行行政合同的规定作出裁判，即“原告主张被告不依法履行、未按照约定履行协议或者单方变更、解除协议违法，理由成立的，人民法院可以根据原告的诉讼请求判决确认协议有效、判决被告继续履行协议，并明确继续履行的具体内容;被告无法继续履行或者继续履行已无实际意义的，判决被告采取相应的补救措施;给原告造成损失的，判决被告予以赔偿。”
《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第三条第一款第（八）项规定：“行政行为对其合法权益明显不产生实际影响的，应当裁定驳回起诉。”但笔者认为对于并未对相对人合法权益产生实际影响的行政指导行为，应当判决驳回诉讼请求。因为行政指导行为侵权案件不经过实质审理是很难查明的，而驳回起诉裁定一般是只针对不符合法定起诉条件的案件，并且将这样一种情形列为不符合法定起诉条件的要件中，是非常牵强的。所以笔者认为，行政指导行为并未对相对人合法权益产生实际影响的情形，应当与行政指导行为合法同样以判决驳回诉讼请求来处理更为妥当。
四、对未来行政指导行为规范之展望
希望继续贯彻依法执政的法治精神，在行政指导立法尚未出台之前，也要注重程序正义。笔者认为行政主体作出行政指导行为过程中，应当大致包括这几个程序步骤：1.告知。包括民主决策和风险公开两个方面，这是保证接受指导公民的知情权和行政指导透明度的必要阶段。2.组织群众代表听证和专家论证。在准备实行行政指导的事项前应该召开相关利益人听证会，并且邀请专家在会上宣读论证结论，保证公民的参与权和指导的科学性。3.在实施中广泛调研，保障跟进指导实施中出现的一些可能影响相对人合法权益的因素得以消除。例如，广泛的派遣技术人员对涉及农业种植方面的行政指导进行深入的指导。4.备案。备案一方面有监督的作用，事前备案可以便于明确后续的责任承担；另一方面备案也可以起到学习的作用，事后备案对行政指导的发展有很好的促进作用。5.问责。作出行政指导行为侵犯他人合法权益后，要通过一定的机制对相关责任人员进行追责、问责，这样才能保证行政主体不敢滥用行政指导权。
在我国，随着社会主义市场经济体制的逐步发展和完善，随着中国特色的社会主义法治进程不断深化，行政指导具有更丰富的内涵、更大的包容性和更强的适用性，更切合改革攻坚期和深水区的我国经济与社会发展需求，然而“有权即有责”，必须对行政指导进行必要的约束和制衡。
我们也应当看到，法学理论界和实务界也在不断地完善相关的机制，这次的行政诉讼法修改就是一个最好的里程碑，笔者相信随着对行政指导研究的逐步深入以及行政立法的不断完善，行政指导必将发挥越来越重要的作用。
