一、基本案情

2007年12月3日，浙江鑫富以山东新发侵害其商业秘密为由提起诉讼。2008年3月10日，审议“两高”工作报告时，全国人大代表公开就此案发表评论，引起行业内外轩然大波，该案也被誉为“2008年中国知识产权第一案”。

2008年，浙江临安市人民检察院对姜红海、马吉锋、谢柏龙等人以侵犯商业秘密罪以及破坏生产经营罪两项罪名提起公诉，被告人分别为两公司的员工。该案经临安法院一审、杭州中院二审后，判处姜红海等构成侵犯商业秘密罪。

2008年8月25日，最高院指定上海一中院受理鑫富药业诉新发药业专利侵权一案。

2008年12月，新发药业向国家知识产权局专利复审委员会(以下简称“专利复审委员会”)提出了对于鑫富药业“生产D-泛解酸内酯水解酶的微生物及其制备D-泛解酸的方法”专利无效宣告请求。

2009年3月，专利复审委员会对鑫富药业该项发明专利权宣告部分无效。

2010年1月，鑫富药业在杭州中院起诉新发药业等侵犯其商业秘密，并要求赔偿。

由于新发药业对管辖权提出异议，最高人民法院指定该案由非原被告当事人所在地的第三方——上海市第一中级人民法院审理,该案由此成为我国首例由第三方审理的知识产权案件。

2012年5月21日，上海一中院做出一审判决，判令被告新发药业立即停止对原告鑫富药业商业秘密的侵犯，并判令赔偿3100余万元。新发药业不服判决，上诉至上海高院。2014年12月24日，上海高院认定，维持新发药业侵犯鑫富药业商业秘密的一审判决，赔偿额度从3100万元改为900万元。

二、专家意见

围绕着该案最大的争议是商业秘密的鉴定，即双方所争技术信息是否构成商业秘密。鑫富公司在一审中诉讼请求是“微生物酶法制备D-泛解酸技术”，一审、二审法院判决结果为“微生物酶法拆分生产D-泛酸钙工艺中的技术指标、生产操作的具体方法和要点、异常情况处理方法等技术信息、5000T泛酸钙的工艺流程图中记载技术信息的整体组合”。

中国人民大学法学院教授肖建国认为，原告鑫富主张的“商业秘密”与法院判决的“商业秘密”内容不一致，属于判非所诉，一审二审里面判决中所判定的所要保护的商业秘密，远远超过了原告在诉状中、诉讼请求所主张应该保护的商业秘密，也就是说判决的范围大于起诉的范围。“民事诉讼法第二条明确提到，如果遗漏了诉讼请求或者超越了诉讼请求的范围做出判决的话，都属于违法行为。”

实际上，对于商业秘密的认定，审理过程当中对程序上举证的要求很清楚，取决于是否满足以下三个条件：一是非公知技术，二是能为权利人带来经济利益、具有实用性，三是经权利人采取保密措施。

2008年，临安市人民检察院对姜红海等人以侵犯商业秘密罪以及破坏生产经营罪两项罪名提起公诉，在这件刑事案件中，临安公安局曾经委托科技部知识产权事务中心出具《技术鉴定报告》，认定鑫富的生产工艺为非公知技术，而这也成为刑事案定罪的核心证据，继而影响到民事判决。

不过，在2012年7月一审判决后，新发药业发现该鉴定报告存在瑕疵，于是向北京司法局投诉，北京市司法局作出回复，认为该鉴定受理程序违反了《司法鉴定程序通则》相关规定。

同时，本案参与鉴定的3位专家中，有二人出具了撤销个人鉴定意见的声明。根据法律规定，鉴定专家对鉴定意见负责，该《技术鉴定报告书》已被鉴定专家撤销，不具法律效力。中国科学院大学法律与知识产权系主任李顺德表示，商业秘密要满足三个条件，缺一个就不能成立，也就是说，如果对非公知技术的鉴定报告不成立，那么双方所争技术信息自然就不是商业秘密。

新发公司提交的《技术鉴定报告书》无效的新证据没有被采纳，上海高院认为这是刑事案件中认定的证据，民事案件中不该对这个证据进行指证。

在中国政法大学诉讼法学研究院名誉院长、教授樊崇义看来，从过去传统的理论来讲，已经生效的刑事判决，定性和证据可以作为后面民事判决的依据。

而在民诉法修改后却发生了变化，刑事判决作为民事判决的有效依据必须同时具备三个条件，第一条必须是有效判决；第二条，刑民的被告必须一致；第三，案件的事实必须一致。但这种先刑事后民事的案件中，往往会出现刑事案件在基层法院审理，其判决结果本身就会引发争议。

在李顺德看来，造成这种错案的根本原因在于，目前刑诉法和民诉法中对知识产权案件的规定本身有问题。

民诉法规定，知识产权案件要求原则上一审是中院，基层法院审理知识产权案件要经过最高法院的特殊批准，因为有难度；而刑诉法规定，知识产权案件的犯罪案件都是由基层法院做一审。也就是说，基层法院（县级法院）原则上连知识产权的民事案件都没资格审，但他可以审刑事案件，这就很不合理。

最终与会专家形成的专家论证意见认为，用先刑后民的方式处理商业秘密侵权案件存在很大问题，“就本案来说，涉案技术本身复杂，商业秘密的界定和非公知领域的判断存在很大困难，而刑事中的司法鉴定报告存在程序违法等重大瑕疵。”

专家论证意见建议，本案应该先通过民事诉讼定性定量，对涉案技术是否构成商业秘密、行为人的行为是否构成侵权等问题依据法律规定的构成要件具体分析后，再通过刑事诉讼解决罪与非罪的问题。

关于民刑交叉证据的运用问题，最高法院去年曾召集专家前去讨论，当时还把新发药业和鑫富药业商业秘密纠纷案中先刑事后民事的处理程序作为一个案例拿出来研究，并在会上产生激烈的争论，“但最终文件提的草稿没有通过，司法解释到现在还没有出台。”