2006年9月17日，中国法学会邀请北京大学法学院教授、博士生导师孙琬钟，中国社会科学院法学所党组书记、博士生导师陈甦，中国人民大学法学院博士生导师刘春田，中国社会科学院法学所博士生导师李顺德，原最高人民法院民事审判庭庭长梁书文等学者专家，对郑州拓普轧制技术有限公司、郑红专诉郑州天虹泰隆冶金机械技术有限公司、胡玉秀、北京泰隆自动化设备有限公司、洛阳弘泰隆重工机械工程有限公司专利侵权纠纷一案进行了研究、论证。专家们听取了北京泰隆自动化设备有限公司代理人对案情的介绍，审查了案件的有关证据材料和法律文书，形成了以下论证意见：

一、关于本案基本事实

 根据河南省郑州市中级人民法院（下称“郑州中院”）就本案所作（2004）郑民三初字第227号民事判决书，2004年11月1日，即本案审理过程中，应北京泰隆自动化设备有限公司（北京隆泰公司）申请，郑州中院委托中国知识产权研究会咨询部对本案原告郑红专发明专利技术方案与被控侵权的1400mm十二辊轧机技术方案的相同及等同性进行技术鉴定。2005年3月4日，郑州中院组织鉴定单位和双方当事人到江苏常熟梦兰鑫达不锈钢带管有限公司（下称“梦兰鑫达公司”）对被控侵权轧机进行了现场勘验。2005年5月20日鉴定单位出具了中知研咨鉴字[2005]003号技术鉴定报告，该鉴定报告在鉴定结论一节指出，被控侵权产品“下轧辊座支撑在槽板上”与专利技术中“下轧辊座支撑在垫块上”构成等同；被控侵权产品“槽板由四块构成，沿工作辊轴线依次布置，相邻两块槽板之间有一定间隙，其总长度与轧辊座轴向长度相同”与专利技术中“垫块位于轧辊座上工作滚轴线的中部附近”不相同；对被控侵权产品“压下装置位于上轧辊座上面”与专利技术中“压下装置位于轧辊座上工作滚轴线的中部附近”的对比，鉴定单位则存在相同和不相同两种意见。在上述基础上，鉴定单位给出最后的鉴定结论为“从总体技术方案而言，被控侵权产品的技术方案与本专利请求保护的技术方案不相同。”另，郑州中院在一审审理过程中已组织双方当事人及鉴定专家对上述《技术鉴定报告》进行了质证。

 郑州中院在一审判决中，分析了鉴定单位在对比被控侵权产品“压下装置位于上轧辊座上面”与专利技术中“压下装置位于轧辊座上工作滚轴线的中部附近”时得出的“相同”与“不相同”两种意见，在鉴定单位已经给出唯一的、明确的鉴定结论的情况下，自行认定“第二种意见比第一种意见更符合本案专利的技术实质”。此外，在被控侵权产品有无垫块这一问题上，郑州中院以鉴定单位认定被控侵权产品下部结构时采用的是梦兰鑫达公司单方提供的装配图纸，图纸未经双方质证且未能与该院现场勘验取得的数据和照片对照为由，否定了鉴定报告关于被控侵权产品下部装置结构的确认及据此作出的该技术特征与专利技术中“垫块位于轧辊座上工作滚轴线的中部附近”不相同的鉴定结论。在此基础上，郑州中院依据该院所作现场勘验数据及照片，自行对被控侵权产品与专利技术的技术特征进行比对，得出两者必要技术特征构成相同的结论，并由此认定被控侵权产品构成侵权。

二、关于本案《技术鉴定报告》及现场勘验笔录

对郑州中院所作一审判决，专家们首先指出：鉴定结论属于法定证据的一种。从一审判决认定的事实来看，本案鉴定报告的作出符合我国民事诉讼法及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》的有关规定，且当事人并未提出重新鉴定的申请，因此该鉴定报告是合法有效的。

根据《技术鉴定报告》，参与鉴定的专家在鉴定结论形成的过程中，对被控侵权产品“压下装置位于上轧辊座上面”与专利技术中“压下装置位于轧辊座上工作滚轴线的中部附近”是否构成等同，虽然存在不同的意见，但最终给出的鉴定结论是明确的、唯一的。

因此，本意见认为，鉴定报告的结论是唯一的。鉴定过程中出现的不同意见不能否定鉴定结论。鉴定报告之所以将两种不同意见以及理解和界定这一技术特征的方法分别予以详细列明，是为了说明鉴定结论最终形成的科学性，并非该鉴定报告给出了两种不同的结论。在已有明确鉴定结论的情况下，法院应当而且只能依据最终的鉴定结论进行判决，而不能脱离鉴定结论，将鉴定过程中产生的与鉴定结论不同的意见作为判决依据。

本案中，郑州中院的一审判决实则将鉴定报告中陈述的两种意见等同于两种结论，并抛开最终鉴定结论，选择适用了鉴定组未采纳的意见，所作判决显属不当。

本意见认为，该份鉴定报告是由三名专家组成鉴定咨询组共同参与鉴定的。虽然在鉴定过程中各位专家在关于“中部附近”的问题上存在不同的意见，但鉴定结论最终采纳了其中第一种意见，这说明鉴定报告已经依据少数服从多数的原则，放弃了第二种意见。郑州中院在一审判决中自行认定“第二种意见比第一种意见更符合本案专利的技术实质”，并采纳被鉴定结论否定了的意见，这一行为的实质是将审判人员等同于鉴定组成员，越俎代庖，参与鉴定，对不同意见自行选择，从而背离了法官作为审判者的基本职能。

本意见书强调，郑州中院在一审判决中，对专利技术和被控侵权产品的技术特征进行了大量的技术对比和分析，并以该院所作现场勘验笔录作为判决依据。但是，法官作为法律工作者，并不具备与涉案专利技术相关的知识，不能代替鉴定组专家进行只有专业技术人员才能进行的技术判断。本案中，一审法官用非专业的简单方法判断复杂的技术问题，并将法院自行得出的结论在未经专家质证的情况下直接作为判决依据，这一行为过于轻率，不仅影响了鉴定的专业性，更违背了审判者应有的中立立场和公正性。

就郑州中院所作勘验笔录，本意见书认为，根据民事诉讼法第七十三条的规定，法院进行现场勘验时，当事人应当到场，拒不到场的，不影响勘验的进行。上述规定同时表明，法院如需进行现场勘验，应当事先通知当事人到场。本案中，郑州中院根据原告证据保全申请，到梦兰鑫达公司进行现场勘验，但并未通知北京泰隆公司到场；从勘验笔录内容来看，在场人处仅填写了“周工，该公司工程师”，没有表明在场人的姓名和具体职务；勘验笔录正文最后一行将原来记录的“轧辊”划去修改为“垫块”，但该处更改并未加盖公章或捺手印证明修改有效。从上述情况来看，郑州中院所作勘验笔录从形式到内容均存在明显瑕疵。

本意见书认为，郑州中院在勘验笔录中将“轧辊”修改为“垫块”，而被控侵权产品该部分构造是否与专利技术中的“垫块”构成等同恰恰被郑州中院作为双方争议的焦点内容之一，并且，郑州中院在这一问题上否定了鉴定报告关于两者不相同的结论，直接以法院的现场勘验笔录作为认定这一技术问题的依据。

对此，本意见书认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条：“当事人对人民法院委托的鉴定部门做出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：

（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”上述规定明确了在鉴定结论存在瑕疵时，当事人及法院可以采取的各种补救措施，即：对有缺陷的鉴定结论应通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决，对符合四种法定情形的鉴定结论，可以应当事人申请重新鉴定。但不论在何种情况下，法院均不得自行推翻鉴定结论。本案中，郑州市中级人民法院未采用任何法定的补救措施，在判决中直接否定了鉴定报告得出的结论，并以自行所作明显存在瑕疵的现场勘验笔录作为确定复杂技术问题的依据，违反了最高院上述规定，依法应予纠正。