备案审查溯及力制度的规范建构不仅需要关注“备案审查结果的溯及力”问题，而且应关注“备案审查立法的溯及力”问题。后者的问题核心在于制定机关能否根据备案审查意见赋予纠正后的规范性文件以溯及既往的效力。立足于法不溯及既往原则，备案审查意见构成信赖不值得保护的重要理由，奠定了制定机关溯及既往立法的合宪性基础。然而，不同类型的溯及既往立法因其对公民信赖利益干预程度的不同，须以不同类型的备案审查意见为依据，并接受不同强度、基准的合宪性审查。其中，突破既判力的溯及既往立法，理论上应绝对禁止，只能在极端例外的情形下基于撤销决定或法律解释作出，并须接受重大性与迫切性双重基准的合宪性审查。真正的溯及既往立法应以禁止为原则、容许为例外，可基于撤销决定、法律解释或确认违宪违法决定作出，同时须接受重大性基准的审查。不真正的溯及既往立法则以容许为原则、禁止为例外，不仅向所有类型的备案审查意见开放，而且其审查基准所要求的“重大性”被放宽到了关于优势公共利益的证成。

一、问题的提出

二、备案审查意见的规范内涵

三、备案审查意见作为法不溯及既往的宪法界限（一）备案审查意见的作出作为信赖不值得保护的重要理由

（二）信赖不值得保护作为备案审查意见的类型化标准

四、备案审查意见作为溯及既往立法的合宪性审查基准

（一）溯及既往立法的类型化

（二）突破既判力的溯及既往立法

（三）真正的溯及既往立法

（四）不真正的溯及既往立法

五、结语

　　备案审查是具有中国特色的宪法监督制度，在保障宪法法律实施、维护国家法治统一等方面发挥着重要作用。党的二十大报告明确提出要“完善和加强备案审查制度”。在此背景下，十四届全国人大常委会第七次会议通过了《全国人民代表大会常务委员会关于完善和加强备案审查制度的决定》（以下简称《备案审查决定》），为进一步推进备案审查的高质量建设奠定了坚实的制度基础。但颇为遗憾的是，《备案审查决定》延续了2019年《法规、司法解释备案审查工作办法》（以下简称《备案审查工作办法》）的既有立场，仍未就备案审查的溯及力问题作出规定。立法者认为，备案审查的溯及力属于法律实质性问题，目前相关研究尚未成熟，需要实践中更多案例的支持，并将在未来制定《备案审查法》时予以纳入。

　　面对立法实践的重大理论需求，近年来国内学界对备案审查中的溯及力问题给予了较多关注。现有研究主要聚焦于“备案审查结果的溯及力”，即法规、司法解释等规范性文件因不合宪、不合法或明显不适当等原因被纠正后，之前已经依据该文件制定的其他文件、作出的行政行为乃至生效的司法判决是否会一并失去效力的问题。以近期代表性成果为例，既有研究或以德国法为借鉴，探讨撤销制度在我国的规范效力；或以我国的备案审查制度为基础，分析备案审查结果的溯及力可能涉及的法益因素，并建构相应的裁量方法；或在个案中论证特定规范性文件的备案审查结果能否溯及既往。这些研究无疑为我国备案审查溯及力制度的规范建构提供了必要的理论基础和有益的智识贡献。

　　然而，备案审查中的溯及力问题并不仅仅局限于“备案审查结果的溯及力”，还涉及“备案审查立法的溯及力”，即制定机关根据备案审查机关作出的不合宪、不合法或明显不适当的审查意见对原规范性文件进行修改或废止时，能否赋予纠正后的规范性文件以溯及力的问题。在现代法治理论中，这两种“溯及力”的内涵截然相反。前者特指规范性文件失效的向前溯及，即规范性文件并非于备案审查意见作出之时才丧失效力，而是在该规范性文件制定通过之时自始无效。在新旧法律交替中，它主要作用于旧法，本质上是一种“撤销的溯及力”。与之相对，后者则是指规范性文件生效的向前溯及，亦即规范性文件并非在通过之时才产生规范效力，而是在未通过之时就具有了效力。它主要作用于新法，属于一种“立法的溯及力”。尽管也有观点认为备案审查立法的溯及力系制定机关立法行为的结果，与备案审查制度无涉，但正如学者所指出，制定机关根据备案审查意见对规范性文件予以修改、废止，“带有强烈的备案审查机关意志，与制定机关平时的立改废活动并不全然相同”。因此，笔者主张应将备案审查立法的溯及力也归入备案审查溯及力制度的范畴。

　　对于备案审查溯及力制度的规范建构而言，虽然上述两种溯及力问题同样重要，但立足于当前的备案审查实践，厘清备案审查立法的溯及力争议或更为紧迫。在我国，备案审查是“以‘沟通’‘协商’为主的纠错机制”，旨在“通过审查机关、制定机关以及相关利益主体的反复‘磨合’，寻求对规范性文件合法合理性的共识性判断，进而予以纠正”。依托这种“支持型监督”的备案审查模式，由备案审查机关提出意见，督促、推动制定机关自行修改或废止是备案审查制度运行的常态，备案审查机关依法予以撤销或纠正则属例外情形。正因如此，当前备案审查实践中所涉及的溯及力争议多与备案审查立法的溯及力相关。例如，《全国人民代表大会常务委员会法制工作委员会关于十二届全国人大以来暨2017年备案审查工作情况的报告》（以下简称2017年备案审查报告，后文中历年报告皆以“年份+备案审查报告”简称）公布的“夫妻共同债务司法解释案”，最高人民法院根据备案审查机关的意见修改司法解释时，能否容许新修改的司法解释溯及适用于已经终审的案件？再如，2022年备案审查报告公布的“异地用检司法解释案”，最高人民检察院在接受备案审查机关的意见制定新司法解释的同时，能否另行颁布通知，规定新司法解释在各种情形下均不得溯及既往？这些争议共同指向了备案审查意见在时间效力维度对于制定机关立法行为的拘束力，都属于备案审查立法的溯及力问题。并且，退一步讲，即使随着备案审查纠错刚性的不断增强，在可期的未来出现了“全国人大常委会撤销第一案”，并产生关于备案审查结果的溯及力争议，但只要制定机关在同一领域再次制定新的规范性文件，其最终仍将导向新法能否溯及既往的问题。换言之，备案审查结果的溯及力争议背后同样存在备案审查立法的溯及力问题，亟待学界对其进行体系化的考察与思考。

　　鉴于此，本文将以备案审查立法的溯及力为线索，尝试在厘清备案审查意见的规范内涵的基础上，证成备案审查意见构成法不溯及既往原则的宪法界限，并结合《备案审查决定》对于备案审查意见的类型化，在不同的溯及类型中提出相应的合宪性审查基准，从而形成关于备案审查立法溯及力的合宪性审查框架，以期有助于维护我国的法治统一，推动备案审查溯及力制度的建设与完善。

　　备案审查意见是一个学术概念，而非法律概念。我国的法律体系中并没有一种名为“备案审查意见”的规范性文件。本文所称之备案审查意见，泛指备案审查机关在备案审查纠错程序的各环节中作出，并对制定机关产生拘束力的有关规范性文件不合宪、不合法或者明显不适当的审查结论。

　　根据《中华人民共和国立法法》（以下简称《立法法》）第112条、《备案审查工作办法》第41条至第44条，以及《备案审查决定》第13条与第14条之规定，我国备案审查的纠错程序通常包括以下三个环节。其一，沟通协商。若全国人大专门委员会（以下简称专委会）或全国人大常委会法制工作委员会（以下简称法工委）认为法规、司法解释应予纠正，可以通过现场约谈、书面函询与口头询问等多种方式与制定机关沟通，要求制定机关及时修改或废止。其二，提出书面审查意见。若沟通无果，则专委会、法工委可以向制定机关发出书面的审查研究意见，督促制定机关限期提出明确处理意见。其三，作出撤销或纠正决定。若制定机关在限期内仍然不同意纠正，专委会、法工委可以向委员长会议提出议案、建议，由委员长会议提请全国人大常委会审议，作出撤销或纠正决定。

　　在前述环节中，学界主流观点认为只有全国人大常委会最终作出的撤销或纠正决定才是真正的备案审查意见。因为，全国人大常委会是国家权力机关的常设机关，由其作出的正式的备案审查决定具有对外的、普遍的法律效力。相较之下，专委会作为“全国人大的常设工作机构”，以及法工委作为“全国人大常委会的工作机构”，往往被视为其所隶属的国家机关的“参谋助手”，无法直接以全国人大及其常委会的名义作出决定和处理问题。因此，专委会、法工委面向制定机关所进行的“沟通”、发出的“书面审查意见”通常被认为仅有内部的、督促的性质与效力，对制定机关无法产生拘束力，应当排除出本文所指备案审查意见的范围。不过，备案审查意见的范围并不是一个单纯的理论问题，它有着重大的现实相关性；在此更为重要的并非逻辑自洽，而是备案审查的制度设计与实践考量。在“增强备案审查纠错刚性”的背景下，将备案审查意见局限于全国人大常委会的撤销或纠正决定，既不符合我国备案审查纠错程序的规范体系，也不适应当前备案审查制度建设的现实需求。

　　在我国，备案审查纠错程序是一个相互衔接、逐步递进的完整机制，各环节之间并非孤立、平行的关系。根据《备案审查决定》第13条第1款与第2款的规定，在全国人大常委会作出终局性的撤销或纠正决定之前，制定机关在任意环节接受备案审查机关的意见，同意对法规、司法解释予以修改或者废止，审查即告结束。实践中，由于制定机关多数情况下都会在接到备案审查机关的沟通或书面审查意见后自行修改，全国人大常委会至今尚未审议并作出过撤销或纠正规范性文件的决定。因此，制定机关经由沟通协商或按照书面审查意见自行纠正，事实上已成为多数备案审查的终局环节，而备案审查机关的沟通意见、书面审查意见也就相应地成为承载审查结论的正式法律文书。若不承认它们作为备案审查意见对于制定机关的拘束力，则备案审查的纠错功能或将流于表面。诚如学者指出，“从《备案审查决定》以及之前《立法法》的制度建设思路看，全国人大及其常委会显然是在谋求为‘沟通意见’‘书面审查意见’构建真正的法律效力”。但问题在于，若直接赋予它们和全国人大常委会作出的撤销或纠正决定同等的普遍拘束力，显然又与沟通意见、书面审查意见的非强制性相悖。

　　综合以上两方面，笔者认为或应承认沟通意见与书面审查意见对于制定机关具有一种非强制的拘束力。所谓非强制，是指只有在制定机关作出同意纠正的决定之时，备案审查机关的沟通意见与书面审查意见才会产生拘束力。这种带有“自我拘束”色彩的拘束力本质上是一种政治拘束力。它根植于我国既相互制约又相互协调的国家权力结构模式，不仅以制定机关对备案审查机关专业性的政治尊重为前提，而且以后续全国人大常委会可能作出的撤销或纠正决定的强制性为后盾。它的存在既维护了制定机关立法权的自主性，又尊重了备案审查机关监督权的权威性，同时也在一定程度上赋予了“沟通协商”环节与“提出书面审查意见”环节以纠错刚性，反映了我国备案审查制度的重要特色。基于此种非强制的拘束力，沟通意见与书面审查意见显然落入了备案审查意见的范畴。

　　值得注意的是，尽管沟通意见与书面审查意见的拘束力在拘束强度方面弱于撤销或纠正决定，但只要制定机关作出同意纠正的决定，两者的拘束范围和效果就是基本相同的。它们不仅在空间维度对未被审查的其他存在同样问题的规范性文件具有一定的拘束性，而且在时间维度对纠正后规范性文件的时间效力也具有一定的拘束性。质言之，制定机关在根据备案审查意见纠正规范性文件时，其在时间效力规则方面的形成自由应当受到备案审查意见的限制，需要综合考量法的安定性、信赖保护，以及旧法不合宪、不合法或明显不适当的程度，审慎地规定纠正后规范性文件的溯及力，以实现实质正义与法安定性之间的平衡。一般而言，备案审查意见作为公民对旧法的信赖不值得保护的重要理由之一，往往构成支持制定机关溯及既往立法的重要依据。

　　法不溯及既往是现代法治国家的应有之义，也是我国宪法的重要原则之一。作为宪法原则，它根植于信赖保护原理，要求限制立法者在时间效力维度的形成自由，确保法规范面向未来发生效力，不得改变其实施前已经终结的事实和法律关系。不过，在现代宪法的原则体系中，法不溯及既往并不是一项绝对原则，也有其宪法界限。如果公民对于旧法的信赖被证明不再具有值得保护的正当性，则法不溯及既往即须向与之冲突的宪法原则退让，容许溯及既往立法。在我国，备案审查意见的作出恰恰构成了信赖不值得保护的重要理由之一。

　　关于信赖不值得保护的理由，学理上通常围绕“有利溯及/不利溯及”的二分展开。有利溯及是指新法比旧法更有利于保护公民的权利和利益，因而容许新法溯及既往的情形。它属于形式的溯及既往，并未违背法不溯及既往信赖保护的法理基础，故而也是目前唯一为我国法律所正式承认的正当溯及情形。《立法法》第104条明确规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往，但为了更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定除外。”有利溯及因其具有充分的道德理由，在理论与实践中极少产生合宪性疑义。如果根据备案审查意见纠正后的新法更有利于保障公民的信赖利益，则其当然具有溯及既往的容许性。例如，2016年12月最高人民法院根据备案审查意见对《关于审理非法行医刑事案件具体应用法律若干问题的解释》进行修改，删去原司法解释第1条第2项的规定，不再将个人未取得《医疗机构执业许可证》而开办医疗机构的行为认定为《中华人民共和国刑法》第336条中的“未取得医生执业资格的人非法行医”，使具备医生执业资格但尚未取得医疗机构执业许可的医生的医疗行为不再被视为非法行医罪。在“王在朝非法行医案”中，天津市东丽区人民法院即根据有利溯及原则，将2016年的新司法解释溯及适用于王在朝在2014年所实施的医疗行为，认定其虽未在天津市东丽区取得医疗机构执业许可证，但已具有乡村医生执业证书，不符合非法行医罪主体方面的要求，最终判决其行为不构成非法行医罪。当然，此种情形系信赖保护的固有意涵，与备案审查意见的性质和功能无涉。作为信赖不值得保护的重要理由之一，备案审查意见的存在意义主要体现在不利溯及领域。

　　不利溯及，是指其他宪法原则所追求的规范目的较之公民信赖保护更为重要时，即使新法对公民造成了比旧法更大的不利负担，亦允许新法溯及既往的情形。它从根本上减损了公民的信赖利益，属于实质的溯及既往，构成了法不溯及既往原则的外部界限。在我国的立法实践中，不利溯及的具体情形主要有三种，分别为“法秩序变更具有可预见性”“旧法存在漏洞”“重大公益保护”。其中，“重大公益保护”是指当制定机关的公共利益考量足以优先于公民对旧法存续的信赖时，公民的信赖利益将不再值得保护，而制定机关则将获得溯及既往立法的形成自由。此种情形根植于民主原则，要求宪法在面对社会变迁而不断衍生的改革诉求时，容许立法者基于民主意志作出相应的政治反应，以扩大法律实施的时间效力范围，提高改革成果，回应多数民意。这是个体在共同生活中所需付出的必要牺牲。在我国，备案审查意见恰恰构成了重大公益保护的重要内容。

　　一方面，从公民信赖保护的视角来看，基于备案审查意见作出的不合宪、不合法或明显不适当的审查结论，旧法作为信赖基础的正当性受到严重削弱，并对公民的信赖利益产生不利影响；另一方面，从立法者所追求的公共利益的视角来看，纠正与宪法法律相抵触或者具有明显不适当问题的规范性文件，消除其违宪、违法或者不适当的状态，对于落实全面依法治国、维护法治统一、保障宪法法律实施具有重要意义，显然具有公益保护上的重大性。随着以上两方面的此消彼长，备案审查意见往往构成证成公共利益超越信赖利益的重要依据，从而奠定了制定机关溯及既往立法的合宪性基础。例如，在前文提及的“夫妻共同债务司法解释案”中，备案审查机关之所以要求最高人民法院纠正《关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》（法释〔2003〕19号，已废止，以下简称《婚姻法解释（二）》）第24条，正是因为该规定将婚姻关系存续期间一方以个人名义所负债务不做区分地一律视为夫妻共同债务，未能有效平衡债权人和未举债夫妻一方之间的权利，导致“明显不公”的状态，对民法所塑造的社会公共秩序造成重大损害。并且，其损害程度已远超旧法存续所产生的信赖利益。出于重大公益保护的考量，最高人民法院在纠正原司法解释的同时，赋予了新司法解释溯及既往的效力，以矫正夫妻共同债务中利益关系的明显失衡。　

　　根据重大公益保护的要求，备案审查意见作为信赖不值得保护的重要理由，奠定了制定机关溯及既往立法的合宪性基础，并逐渐为我国的法治实践所接纳。然而，根据不合宪、不合法、明显不适当等不同审查结论，不同备案审查意见所涉公益保护的重大性、迫切性并不一致，对于信赖不值得保护的影响程度也不尽相同，由此形成了备案审查意见的不同类型。根据《备案审查决定》第14条第1款的规定，备案审查意见可以被类型化为确认违宪违法决定、要求自行修改完善决定、撤销决定、法律解释等四种。

　　1.确认违宪违法决定

　　确认违宪违法决定是指备案审查机关只确认被审查规范性文件存在不合宪、不合法的情况，但不直接将其撤销，而是要求制定机关限期予以修改或废止的审查意见。《备案审查决定》第14条第1款第1项规定了此种备案审查意见的类型，即“确认有关法规、司法解释与宪法、法律相抵触或者违背宪法、法律的原则和精神，要求制定机关限期修改或者废止”。

　　备案审查机关作出确认违宪违法决定，一方面明确宣告被审查规范性文件与宪法、法律相抵触，在很大程度上削弱了公民对被审查规范性文件的信赖正当性；另一方面又将恢复其合宪、合法状态的任务交由制定机关，使得被审查规范性文件仍将在一段时期内存续，因而并未从根本上否定公民对被审查规范性文件的信赖。它在构造上与德国宪法法院的“宣告不一致判决”（Unvereinbarerklärung）具有一定的相似性。此种备案审查意见类型主要适用于那些与宪法、法律相抵触，但尚不急于撤销，或直接撤销可能产生不良法律后果的规范性文件。例如，德国的宣告不一致判决主要用于立法违反平等原则的案件，即法律为A群体设定授益并将B群体排除在外，而被判定为违反宪法平等原则的差别对待。虽然，正式的确认违宪违法决定只能由全国人大常委会在“作出撤销或纠正决定”环节作出，但专委会或法工委在“沟通协商”环节和“提出书面审查意见”环节也可作出符合其精神内核的备案审查意见。例如，2020年备案审查报告公布的“出租车司机户籍限制案”，以及后续浙江、广东等多地人大常委会对本辖区内存在相似问题的规范性文件展开的系列备案审查均可归入此类。根据各级备案审查机关的研究结论，这一系列地方性法规的主要问题在于将本地户籍规定为在本地从事出租汽车司机职业的准入条件，损害了非本地居民平等就业的权利。它们既不符合《中华人民共和国行政许可法》第5条第1款确立的公平非歧视原则以及第15条第2款“不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务”的规定，也与《中华人民共和国宪法》第33条第2款“中华人民共和国公民在法律面前一律平等”的原则相违背，显然属于与宪法、法律相抵触的情形。然而，鉴于平等权问题的结构特殊性，若备案审查机关直接将原规范性文件予以撤销，则极有可能在新规颁布之前出现较长时间的法律真空，使“原本享有利益的人群因此丧失利益，反而有失公平”。基于此，备案审查机关确认地方性法规与上位法相抵触，要求制定机关限期修改显然是更为妥当的做法。

　　2.要求自行修改完善决定

　　要求自行修改完善决定是指备案审查机关认为被审查规范性文件明显违背一般公众对于法的价值认知，不符合适当性标准，吁请制定机关自行修改完善的备案审查意见。《备案审查决定》第14条第1款第2项对此进行规定，即“要求制定机关自行修改完善有关法规、司法解释，或者要求制定机关进行清理”。此种备案审查意见类型主要适用于那些合宪、合法但内容明显不适当的规范性文件，诸如“明显违背社会主义核心价值观和公序良俗”；“对公民、法人或者其他组织的权利和义务的规定明显不合理，或者为实现立法目的所规定的手段与立法目的明显不匹配”；“因现实情况发生重大变化而不宜继续施行”；“变通明显无必要或者不可行，或者不适当地行使制定经济特区法规、自治条例、单行条例的权力”等。与确认违宪违法决定相同，要求自行修改完善决定同样可以在备案审查的各环节作出，不过，由于后者并未否定被审查规范性文件的合宪性、合法性，因而其所减损的被审查规范性文件信赖值得保护的程度显然低于前者。

　　从构造上看，要求自行修改完善决定与德国宪法法院的“吁请判决”（Appellentscheidung）相近。它们都在承认被审查规范性文件“仍然还”合宪、合法的同时，呼吁立法者及时对其适用情况进行观察评估，并在必要时加以修正更新，以消除潜在的违宪、违法的疑虑和风险。诚如学者所言，规范性文件的合宪、合法并非一成不变，而会随着社会事实、政治环境、经济关系乃至其他法律制度的变化而变化，过去违宪、违法的规定可能现在合宪、合法，而过去合宪、合法的规定现在也可能违宪、违法。因此，要求自行修改完善决定“最重要的实体法上理由就是事实或法律关系的改变”。在我国的备案审查实践中，根据事实关系的变化而作出要求自行修改完善决定的情形较多，比如2018年备案审查报告公布的“收容教育制度废止案”。在该案中，备案审查机关特别指出：“收容教育制度实施多年来，在维护社会治安秩序、教育挽救卖淫嫖娼人员、遏制不良社会风气蔓延等方面发挥了积极作用。但是，随着我国经济社会的快速发展和民主法治建设的深入推进，特别是2013年废止劳动教养制度后，情况发生了很大变化。近年来，收容教育措施的运用逐年减少，收容教育人数明显下降，有些地方已经停止执行。通过调研论证，各有关方面对废止收容教育制度已经形成共识，启动废止工作的时机已经成熟。”为此，备案审查机关建议有关方面适时提出议案，废止收容教育制度。因法律关系的变化而作出要求自行修改完善决定的情况也不少，比如2019年备案审查报告公布的“欠缴税费罚款案”。在该案中，备案审查机关认为，过去城市供水采取行政管理体制，《城市供水条例》对未按规定缴纳水费的行为规定行政处罚，与当时的城市供水管理体制机制相适应，但“随着社会经济发展和城市供水市场化改革进程，用水缴费行为的民事属性更为突出，用户未按照规定向城市供水企业缴纳水费的行为原则上属于民事违约行为，对用户欠费行为以通过行政干预手段之外的其他方式处理为宜”。最终，备案审查机关建议制定机关对《城市供水条例》进行适时修改。

　　3.撤销决定

　　撤销决定是指备案审查机关依照法定权限和法定程序作出决定，撤销存在重大且急需纠正的不合宪、不合法问题，而制定机关在“沟通协商”“提出书面审查意见”等环节始终缺乏纠正意愿的规范性文件。《备案审查决定》第14条第1款第3项“依法予以撤销”的规定构成了撤销决定的直接依据。在备案审查制度中，撤销决定是纠正违宪违法行为最权威、最有效的方式，也是最后的手段。鉴于它不仅从根本上否定了公民对被审查规范性文件信赖的正当性，而且直接越过制定机关将其予以撤销，因此，只能在“作出撤销或纠正决定”环节由全国人大常委会通过法定程序作出。当然，如果在“沟通协商”“提出书面审查意见”等环节，制定机关认识到了被审查规范性文件存在问题的严重性，在限期内自行修改或废止，撤销决定也可不必作出。在适用范围上，撤销决定主要适用于那些与“与宪法法律相抵触”的法规，既不包括内容明显不适当的法规，也不包括司法解释。作为备案审查制度的最后一道防线，撤销决定的作出不仅反映了被审查规范性文件所损害公共利益的重大性，而且凸显了纠正时限的迫切性。质言之，只有当确认违宪违法等其他措施都不足以纠正被审查规范性文件所造成的现时的重大损害时，全国人大常委会方可予以撤销。鉴于撤销法律后果的严重性，以及我国备案审查制度的“柔性”特征，撤销决定至今仍处于“休眠”状态。不过，就像备案审查机关所指出的那样，纵使撤销决定在一般情况下备而不用，但作为宪法监督的制度底线与最后手段，它的存在本身对于备案审查纠错刚性的保障就有制度意义。

　　4.法律解释

　　法律解释是撤销决定的一种变体，专门针对司法解释中存在重大不合宪、不合法问题，而最高人民法院、最高人民检察院不予修改或者废止的情形。根据《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》第2条的规定，司法解释是指最高人民法院、最高人民检察院对人民法院审判工作、人民检察院检察工作中具体应用法律的问题的解释，“最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则性的分歧，应报请全国人大常委会解释或决定”。同时，根据《立法法》第53条“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力”的规定，法律解释在效力位阶上高于司法解释。结合上位法优于下位法的法律适用原则，通过制定法律解释可以实现对原司法解释的修改、废止。基于此，《中华人民共和国各级人民代表大会常务委员会监督法》第33条规定：“全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经审查认为最高人民法院或者最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法院或者最高人民检察院不予修改或者废止的，可以……提出由全国人民代表大会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务委员会审议。”《备案审查决定》第14条第1款第4项也沿袭了这一做法，专门对法律解释进行规定。

　　综上，备案审查意见作为公民信赖不值得保护的理由，构成了证成制定机关进行溯及既往立法的重要依据，并相应形成了确认违宪违法决定、要求自行修改完善决定、撤销决定与法律解释等不同类型。当然，备案审查意见的作出并不意味着制定机关必然可以制定溯及既往的法律。在重大公益保护的情形中，溯及既往立法的合宪性最终需要通过比例原则的审查。基于此，不同类型的备案审查意见因其所涉公共利益的重大性、迫切性程度的不同，往往会在不同的溯及类型中对制定机关产生不同强度的拘束力，并由此形成不同的合宪性审查基准，亟须在立法教义学上进行进一步的体系化建构。

　　制定机关根据备案审查意见纠正被审查规范性文件时，应当对新法能否溯及既往、能够溯及至何种既往作出权衡，并在统一的框架下再次接受备案审查机关的合宪性审查。

　　根据信赖保护原理，法不溯及既往原则所保护的并非“对法规范继续存在的抽象信任，而是对公民的信赖表现所产生的权利和利益（法效果）继续存在的具体信任”。其中，信赖表现即公民根据作为信赖基础的法规范而作出的各种具有法律意义的活动。基于此，所谓溯及既往立法，特指制定足以改变公民根据旧法已经作出的信赖表现所产生的法效果的法规范，而公民作出信赖表现发生效力的时间节点则相应构成判断法规范是否溯及“既往”的重要基准。学界通常称之为“溯及力基准时”。

　　根据溯及力基准时的不同，溯及既往立法可以进一步区分为“真正的溯及既往”（echte Rückwirkung）与“不真正的溯及既往”（unechte Rückwirkung）。所谓真正的溯及既往立法，是指溯及力基准时位于法规范生效之前，制定机关赋予该法以“向前”生效的溯及力，使之能够嗣后地影响其生效之前已终结的信赖表现，并直接形成全新的法效果。所谓不真正的溯及既往立法，则是指溯及力基准时位于法规范生效之后，制定机关通过立法介入“信赖表现发生在新法生效之前，并持续到新法生效之后”的跨法行为，从而间接地改变公民基于旧法作出信赖表现时所形成的对未来的合法期待。由于前述两种溯及类型对公民信赖利益的干预程度并不相同，制定机关在进行相应的溯及既往立法时所需接受的审查强度与审查基准也不同。其中，真正的溯及既往立法是将法规范适用于过去的事实，构成了对公民信赖利益的根本减损，而不真正的溯及既往立法则是将法规范适用于开始于过去的现在事实，只造成了对公民期待利益的有限减损。因此，备案审查机关对于前者的审查普遍比后者更为严格。

　　此外，制定机关的溯及既往立法本身同样要受到生效判决既判力的限制。所谓既判力，是指形成确定的终局判决内容的效力。质言之，既定判决一经生效，不仅在形式上对法院、当事人与其他人产生了不可随意变更与撤销的拘束力，而且在实质上也能遮断他们就既判事项的再行起诉和重复审判。既判力根植于法的安定性原则，旨在维护司法的权威性与最终性，保障司法资源不被浪费，并保护公民免受二次审判。诚如德国公法学家勒普西斯（Oliver Lepsius）所言，法的安定性最终实现于作为司法既判力的法的具体约束（konkretisierten Bindung）之中。基于此，我国在立法实践中确立了既判力优于溯及力的原则，即原则上任何溯及既往的立法都不得适用于已经生效的判决，即使是再审程序的启动也只能适用旧法。例如，《关于适用〈中华人民共和国民法典〉时间效力的若干规定》（法释〔2020〕15号）第5条规定：“民法典施行前已经终审的案件，当事人申请再审或者按照审判监督程序决定再审的，不适用民法典的规定。”不过，此种限制并不绝对，特定情形下制定机关仍有可能制定足以变更生效判决的规范性文件。前文提及的“夫妻共同债务司法解释案”就是一例，最高人民法院罕见地突破了既判力的界限，允许将纠正后的司法解释适用于再审。当然，此种溯及既往立法属于极端例外，必须接受较之真正的溯及既往立法更为严格的合宪性审查。

　　总之，根据对“既往”的不同理解，溯及既往立法又可被进一步区分为“突破既判力的溯及既往立法”“真正的溯及既往立法”“不真正的溯及既往立法”等不同类型。当制定机关根据备案审查意见对规范性文件予以纠正并赋予其不同类型的溯及力时，一方面，不同的溯及类型因其对公民信赖利益的不同干预程度，应当接受不同强度与基准的合宪性审查；另一方面，不同的备案审查意见类型因其在总体上反映了公民信赖不值得保护的不同程度，亦须与相应的溯及类型相适配。质言之，不同类型的备案审查意见往往将导向不同类型的溯及既往立法，并接受不同强度和基准的合宪性审查。　

　　在各类溯及既往立法中，突破既判力的溯及既往立法对于公民信赖利益的干预程度是最高的。它基于溯及既往立法对于法不溯及既往的限制，以及既判力对于溯及既往立法的限制之上，构成了对于法不溯及既往“限制之限制”的超越。此种溯及类型通常应被绝对禁止，除非制定机关所依据的备案审查意见在利益权衡中能够充分证明，纠正后的规范性文件足以使司法机关作出的生效判决不值得信赖。依循这条意义脉络，可以发现突破既判力的溯及既往立法其实是“备案审查结果的溯及力”与“备案审查立法的溯及力”相衔接的产物，须以全国人大常委会撤销权的行使为前提，仅可适用于对极个别将要或已经作出撤销决定、法律解释的规范性文件的纠正过程。根据撤销决定与法律解释的规范内涵，关于突破既判力的溯及既往立法的合宪性审查应围绕新法所保障利益的重大性与迫切性两方面展开。

　　1.重大性基准

　　在重大性方面，制定机关必须证明在旧法不合宪、不合法的前提下，根据撤销决定或法律解释制定的新法所保障的利益能够压倒性地超越公民对于生效判决的信赖利益。为此，这种利益首先应被局限于个人利益或能够还原为个人利益的公共利益。因为任何纯粹公益的重大性都很难超越既判力作为法治国家安定性基石所代表的公益，且将之作为突破既判力的理由还有可能导致以立法权架空司法权的不利后果。反之，重大的个人权利保障则更符合法不溯及既往所根植的信赖保护原理。

　　此类重大性首先体现在公法领域，尤其是刑事领域中被纠正后的刑事法律、司法解释将某项行为除罪化，进而导致针对已决犯的刑罚严重失衡的情形。诚如学者所强调，“新法的除罪化的规定表明服刑人的社会危害性和人身危险性已经消除，因此对他们惩罚的依据也就相应消失”。因为，“对于被罪犯化了的人没有办法期待他们可以带着错误的判决生活，此时个案的实质正义优于法安定性”。德国业已承认了这一做法。《德国联邦宪法法院法》第79条第1款明确规定：“若刑事判决所依据的法规经宣告违反基本法，或依本法第78条的规定被宣告无效，或以联邦宪法法院宣告违反基本法的法规解释为依据的，均可以依据刑事诉讼法的规定提起再审。”在我国，尽管备案审查的实践中尚未出现相关情形，但在制定机关自行纠正的规范性文件中已经出现除罪化司法解释对于生效判决的溯及力。2003年1月15日，最高人民法院颁布《关于处理涉枪、涉爆申诉案件有关问题的通知》（法〔2003〕8号），指示各级人民法院对于符合2001年9月17日发出的《对执行〈关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释〉有关问题的通知》（法〔2001〕129号，以下简称《对执行枪爆案件解释的通知》）的要求，但已依据2001年5月16日颁布的《关于审理非法制造、买卖、运输枪支、弹药、爆炸物等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（法释〔2001〕15号，已修改，以下简称《枪爆案件解释》）作出生效裁判的案件，当事人依法提出申诉，经审查生效裁判不符合《对执行枪爆案件解释的通知》规定的，人民法院可以启动再审并依照通知规定的精神予以改判。该通知的出台使得那些“确因生产、生活所需”而非法制造买卖枪支爆炸物，但未造成严重社会危害的已决犯得以从轻、免除处罚甚至被改判为无罪。面对罪与非罪的重大区别，此时溯及既往立法所维护的公民权利显然远超于公民对既判力本身的信赖。

　　在公法领域之外，我国的立法实践同样提出了突破既判力的可能情形，即前文多次提及的“夫妻共同债务司法解释案”。这是目前唯一一例制定机关根据备案审查意见对规范性文件予以纠正并允许其适用于再审的案例。根据最高人民法院《关于办理涉夫妻债务纠纷案件有关工作的通知》（法明传〔2018〕71号，以下简称《夫妻债务纠纷通知》）第2条规定：“已经终审的案件，甄别时应当严格把握认定事实不清、适用法律错误、结果明显不公的标准。比如，对夫妻一方与债权人恶意串通坑害另一方，另一方在毫不知情的情况下无端背负巨额债务的案件等，应当依法予以纠正。”该案中，夫妻一方与债权人恶意串通所取得的利益本身就不具有正当性。制定机关为了矫正利益的重大失衡而允许新司法解释适用于再审，旨在“更好保护受害人、有利于让无过错方免于法律责任”，本质上属于人权保障的范畴，在与既判力的利益权衡中具有一定的容许性。不过，与公法领域的有利溯及相比，该案属于不利溯及的范畴，在审查强度上较前者须更为严格，以避免立法权的滥用。

　　2.迫切性基准

　　突破既判力的溯及既往立法不仅要符合重大性基准，而且须满足迫切性基准，即新法所保障利益的重大性已经达到迫切的程度，足以要求对生效判决作出变更。这种现时的迫切性首先反映为社会公众对于被审查规范性文件以及生效裁判的重大争议与强烈反响。例如，最高人民法院在《对执行枪爆案件解释的通知》中明确指出，“此类案件的社会影响较大”是纠正《枪爆案件解释》的重要原因之一。尽管《夫妻债务纠纷通知》并未作出类似表述，但是2017年备案审查报告从侧面反映了纠正《婚姻法解释（二）》第24条所造成不良影响的迫切性。全国人大常委会法工委主任沈春耀在报告中指出，自2016年以来，法工委已陆续收到了公民提出的近千件关于该条规定的审查建议。2017年3月第十二届全国人大第五次会议期间，又有45位全国人大代表分别联名提出5件建议，同样要求审查或修改《婚姻法解释（二）》第24条。在此基础上，备案审查机关在审查结论中再次强调了《婚姻法解释（二）》的社会争议，指出该解释的“规定比较简单，偏重于保护债权人利益，实施以来一直有不同意见”。受此影响，公民对旧法以及根据旧法作出的生效判决的信赖被持续削弱，新法则相应获得了变更既判力的容许性。当然，迫切性基准的主观性相对较强，在实践中还会受到案件数量、发生时间以及纠正成本等其他因素的限制，需要制定机关、备案审查机关结合个案进行综合性的权衡。

　　关于突破既判力的溯及既往立法的合宪性审查，还有一种特殊情形即新法能否溯及已经生效的原因案件值得关注。所谓原因案件，是指引起备案审查的案件。具体而言，当事人认为已经审理终结的案件中适用的规范性文件与宪法法律相抵触，从而提起备案审查建议，则该案件就是原因案件。有学者认为，如果备案审查机关经审查得出原规范性文件不合宪、不合法的结论，则无论纠正后的规范性文件能否突破既判力，出于对当事人的激励都应当允许对原因案件的再审。德国宪法法院在宪法诉愿中采纳了这项制度。根据《德国联邦宪法法院法》第95条第2款的规定，如果当事人提起宪法诉愿获得支持，则原因案件可能被废止或发回重审。不过，国内的主流学说并不认可这一做法。通说认为，我国当前备案审查制度的主要功能在于实现“客观法秩序维护”而非“主观权利救济”，缺乏对于原因案件个别溯及的制度基础。这也代表了实务界的基本立场。在著名的潘洪斌案中，浙江省杭州市人民检察院在驳回潘洪斌监督申请的决定书中明确指出，规范性文件的修改对已经生效的法院裁判没有溯及力。围绕原因案件的溯及力争议，笔者承认，在宪法诉愿制度尚未建立的背景下，鉴于公民审查建议的非正式性特征，当前的备案审查的确难以制度化地接纳针对原因案件的溯及力。不过，这是制度建设尚不完善所导致的结果，并不意味着否定备案审查制度的主观权利救济功能。尤其是对于备案审查的溯及力而言，信赖保护与权利救济始终构成衡量溯及合宪性的重要一环。相信未来随着宪法诉愿制度的建立，针对原因案件的溯及力最终会被我国的备案审查制度所接纳。

　　真正的溯及既往立法允许新法对公民根据旧法已经取得的权利和利益重新进行评价，对于公民信赖利益的干预程度仅次对生效判决的变更，除非属于有利溯及的范畴，否则应以禁止为原则。唯有当新法所追求公共利益的重大性远超公民对于旧法的信赖利益时，真正溯及方才具有容许性。

　　关于真正溯及既往立法的合宪性审查基准，以下两个方面值得关注。一方面，鉴于真正溯及并不涉及对生效判决的变更，对它的合宪性审查仅需围绕保护利益的重大性展开即可，不必像突破既判力的溯及既往立法那样，还需兼顾利益保护的迫切性。另一方面，鉴于真正溯及构成对法不溯及既往原则的根本违反，作为其容许性前提的“重大性”仍应将旧法与宪法法律相抵触作为判断的基础标准，不得将其扩大至旧法的明显不适当。综合以上两个方面，可能促成制定机关进行真正溯及既往立法的备案审查意见主要包括撤销决定、法律解释以及确认违宪违法决定。

　　根据笔者的梳理，尽管当前的备案审查实践尚未产生明文规定真正溯及既往的立法，但是在既有的备案审查工作中已经出现了足以容许真正溯及的情形，比如生态环保领域的地方立法“放水”问题。立法“放水”是2017年中共中央办公厅、国务院办公厅对外发布的《甘肃祁连山国家级自然保护区生态环境问题的通报》（以下简称《通报》）中使用的概念，特指地方立法通过缩减上位法执行范围、减缓上位法执行力度、抵消上位法执行效果、违法违规扩充或者缩减部门职权（责）等方式，变通执行中央决策部署，架空上位法规定的一种地方立法行为。例如，《通报》提及《甘肃祁连山国家级自然保护区管理条例》将国务院《自然保护区条例》规定的“禁止在自然保护区内进行砍伐、放牧、狩猎、捕捞、采药、开垦、烧荒、开矿、采石、挖沙”等10类活动，缩减为“禁止进行狩猎、垦荒、烧荒”等3类活动，《甘肃省矿产资源勘查开采审批管理办法》违法允许在国家级自然保护区实验区进行矿产开采，等等。在2017年备案审查报告中，备案审查机关进一步就涉及自然保护区的49件地方性法规集中进行专项审查，并督促制定机关对其中与《中华人民共和国环境保护法》《自然保护区条例》不一致的35件规范性文件予以修改，杜绝其中故意放水、降低标准、管控不严等问题。在地方性法规纠正过程中，制定机关不可避免地需要面对法规修改后，能否溯及行政机关已经根据旧法作出的行政许可、污染企业在旧法规范下已经实施的污染行为、造成的生态破坏等一系列真正溯及既往的问题，例如自然保护区中矿业权的退出问题、受损土壤水资源的修复与损害赔偿问题等。尽管在当前的立法实践中，制定机关在纠正时没有对溯及力作出明确规定，但从甘肃、四川、山东等地清理退出自然保护区矿业权的结果可以推知相关规范性文件事实上已被容许真正溯及既往。对此，备案审查机关也持肯定态度，认为相关“规范性文件在执行过程中可能已经阻碍了中央决策或改革方针在本地区的贯彻实施，必须对执行结果予以纠偏，才能保证中央政策在本地区落地落实、执行到位”。当然，在关于真正溯及的利害权衡中，环境公益的增进与信赖利益的受损之间应当合乎比例，避免使个人权益招致过度侵害。这一点在“江油荣峰矿业有限公司、江油市人民政府资源行政管理案”中得到了较为充分的体现。在该案中，鉴于荣峰公司取得采矿权的合法性，法院在认可江油市人民政府依法关闭其在省级自然保护区内的矿业企业的同时，要求市政府给予其合理的行政补偿。

　　不同于另外两种溯及类型对于既成法律事实的改变，不真正的溯及既往立法只是通过改变当下未决的构成要件事实使公民的预期落空，并未对其信赖利益造成真实损害。因而不真正溯及通常以容许性为原则，唯有在公民对旧法的期待利益超越新法所保障的公共利益时，始得例外禁止。从内容上看，不真正溯及的审查强度也远低于其他溯及类型，通常仅围绕公益的“重大性基准”展开，且只要证明公益比期待利益更有优势即可。依循这条意义脉络，理论上几乎所有的备案审查意见均可导向不真正的溯及既往立法。因为，即使是明显不适当的审查结论也足以在不真正溯及中证成基于旧法的期待利益不值得保护，更遑论不合宪、不合法的备案审查意见。质言之，凡是基于备案审查意见作出纠正的规范性文件，原则上都应允许不真正溯及既往。

　　然而，在当前备案审查实践中，“异地用检司法解释案”却罕见地出现了对不真正溯及的否定。根据2022年备案审查报告，备案审查机关对最高人民检察院2019年发布的《人民检察院刑事诉讼规则》第9条“上级人民检察院可以依法统一调用辖区的检察人员办理案件”和“被调用的检察官可以代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等各项检察职责”的规定进行了研究，认为其中存在合宪性争议，并推动制定机关予以纠正。2023年9月，制定机关出台《关于上级人民检察院统一调用辖区的检察人员办理案件若干问题的规定》（高检发办字〔2023〕133号，以下简称《规定》），并在其中的第7条明确规定：“被调用检察人员以检察官身份代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等职责的，应当由办理案件的人民检察院检察长提请本级人民代表大会常务委员会按照法定程序任命为本院的检察员。案件办结或者上级人民检察院作出终止调用决定的，按照法定程序免去其前述检察员职务。”与此同时，制定机关还发布了《关于上级人民检察院统一调用辖区的检察人员办理案件有关问题的通知》（以下简称《通知》），旨在对《规定》施行以前上级人民检察院统一调用辖区的检察官办理案件涉及的相关问题如何处理进行规定。《通知》相继排除了《规定》对于已决案件、未决案件乃至尚未进入审判程序案件的溯及力。其中，对于不真正溯及既往的否定来自《通知》第3条：“《规定》施行以前上级人民检察院已经作出调用决定的案件，被调用的检察官可以继续代表办理案件的人民检察院履行出庭支持公诉等相关职责至案件审结。”根据本条款的表述，只要在《规定》施行前上级人民检察院作出调用决定，则无论审判程序是否启动，《规定》均不得溯及适用。根据不真正溯及的合宪性审查基准，《通知》第3条显然难以通过比例原则的审查。一方面，公民对于作为程序规则的旧法很难形成期待利益；另一方面，新法纠正存在合宪性争议的旧法本身就代表了重大公益，因而新法所追求的公益远大于公民对旧法的期待利益，应当按照不真正溯及的要求，溯及适用于尚未进入诉讼程序的跨法案件。基于此，笔者认为《通知》第3条存在着一定的合宪性疑义，有待备案审查机关予以妥善地研究、审查。

　　备案审查立法的溯及力问题关乎备案审查纠错程序整体的实效性，值得学界认真对待。本文以备案审查意见的类型化与溯及既往立法的类型化为基础，以重大性与迫切性的双重审查基准体系为线索，初步搭建了关于备案审查立法溯及力的合宪性审查框架，以期完善备案审查制度的“最后一公里”。该框架主要分为三部分（详见表1）。首先，突破既判力的溯及既往立法处于审查强度的顶点，理论上应绝对禁止。作为极端的例外情形，它只能基于撤销决定或法律解释作出，并且在比例原则的审查中必须符合重大性与迫切性双重审查基准的严格要求。其次，真正的溯及既往立法应以禁止为原则、容许为例外。与突破既判力的溯及既往立法相比，它除了可以基于撤销决定或法律解释作出，也可依据确认违宪违法决定作出，并且在审查基准方面也排除了迫切性的要求，审查强度显著下降。最后，不真正的溯及既往立法应以容许为原则、禁止为例外，审查强度最弱。它不仅向所有类型的备案审查意见开放，而且其审查基准所要求的“重大性”放宽到了关于优势公共利益的证成。

　　在备案审查溯及力的立法教义学中，面对实质正义与信赖利益之间错综复杂的关系格局，遵守法不溯及既往原则并非制定机关的唯一任务，在符合宪法法律的前提下勇于公开、明确地制定溯及既往的规范性文件，同样是其不可推卸的责任。当制定机关根据备案审查意见将纠正后的规范性文件再次送审时，备案审查机关也有责任对其中的溯及力问题予以重点关注，以强化备案审查制度的实效性。

表1 备案审查的立法溯及力合宪性审查框架