国际人权法是国际公法上的概念，而国际商事仲裁程序法调整国际商业社会的仲裁程序法律关系，表面看来两者似乎风马牛不相及。但有学者却认为："各国经济贸易的发展与各种往来的频繁，一个真正的国际商业社会已经形成。在国际社会这一层次，也存在着反映整个国际商业社会普遍愿望、利益和基本价值观念的公共政策。"1 这种公共政策不仅带有商业社会的特殊性质，而且由于国际社会某些普遍价值观念的逐渐形成，一些国际社会通行的公共政策要求也反映在国际商事仲裁中，具体体现为"自然法的基本原则、普遍正义的原则、国际公法中的强行法和文明国家所接受的一般道德所组成"。2 笔者基本赞成这种观点，虽然所谓自然法的原则在现代法律体系中可能并不存在，但至少由国际强行法所反映出的国际公共政策对国际商事仲裁程序法的影响的确不能随意忽视。实际上，从强行法的起源来看，最早出自于罗马法上的"私人协议不能改变公法"的古训，已经反映出强行法乃强制法、强制规律或绝对法的性质。而在现代国际法中，"国际公共秩序"或"国际公众政策"常被用作国际强行法的代名词，是指国际社会作为整体接受并公认不许损抑且仅有以后具有同等性质之一般国际法规律始得更改之规律。3 对这些国际强行法当事人不能由协议加以变更。当然，国际强行法作为国际法的原则与规则，它是否直接适用于私人间的仲裁庭、它如何作用于仲裁程序法的适用，这在理论上是存在争议的。

撇开主权与人权之争不论，具有普遍意义的国际人权法规则作为国际强行法或国际公共秩序的法律功能在国际法学界已没有疑义。4 一些国际公约直接规定了个人应有权受到国家民事、刑事司法救济、以及受到公平司法救济的权利，这些人权法规则对国际商事仲裁程序法有一定影响。例如，《欧洲人权公约》第6条第1款规定："在裁判当事人民事权利义务或任何针对其的刑事指控时，当事人有权在合理时间受根据法律所设立之独立与公正法庭的公平与公开听审。裁判结果应予公开宣告 "。类似地，《联合国公民与政治权利公约》第14条第1款也规定："所有人在法院或法庭面前应予平等。在裁判当事人的罪案指控或民事权利与义务的案件时，每个人都有权受根据法律所设立的有管辖权的、独立的以及公正的法庭的公平与公开听审"。其他诸如《美洲人权公约》第8条第1款等也都有基本类似规定。5 归纳起来，这些人权公约条款对缔约国设定的义务可归纳为两方面：其一，缔约国应保证在其领域内有个人诉诸司法机关寻求民事、刑事司法救济的权利和机会；其二，缔约国应保证个人能公平、正义的寻求司法救济，也就是说，司法程序必须符合独立、公正以及公开的要求。总而言之，个人的公平听审权必须由国家保障，至于国家通过什么方式或手段履行这些义务，各人权条约没有具体规定，一般由缔约国 "程序自治"，通过本国立法和司法活动予以实现。对作为仲裁法律程序法律关系主体的当事人和仲裁庭而言，他们的行为并不会导致任何国家因违反国际人权法义务而承担国际责任，国际人权法对其也并无直接约束力，但这并非意味着国家没有义务保证私人仲裁程序遵循国际人权法的要求。我们知道，国家公权力从两个方面对仲裁进行调控：一是国家通过立法手段制定有关的仲裁程序法，并规定不得违反的强制性规则；二则通过司法手段对仲裁进行支持与监督，对仲裁裁决的效力具有司法审查权，承担国际人权义务的国家也应从这两方面保证仲裁程序符合人权法的要求，否则可能因本国国际商事仲裁的立法和司法行为引起国际责任。

一般来说，国际人权法并不调整国际法主体以外个人的权利义务关系，因此不对私人性、民间性的国际商事仲裁庭产生义务。但理论界有关国际人权规则对国际商事仲裁程序的影响，却产生了三种不同的观点：一些学者认为，仲裁庭由私人设立及控制的事实充分说明仲裁庭不受任何国际人权法规则的制约，它也并非国际人权法中所称的"依据法律设立的法庭"，仲裁庭不会因违反国际人权义务而产生国际责任；瑞士联邦法院对此则有完全相反的看法，由于"在裁决具有法律拘束力及执行力上，仲裁庭裁决与法院裁决是相同的"，因此"仲裁庭应负有与法院裁判相同的国际人权义务"；还有一种折中观点则认为，虽然仲裁庭并非国际人权法条约中所称的"法庭"，但国际人权法对法院诉讼活动所施加的义务应在"理念上"为作出具有终局效力裁决的仲裁庭所遵守。对这几种看法，Petrochilos博士认为：第三种观点一味调和矛盾，实际回避了问题的实质；而第一种观点是对国际人权公约的狭隘理解，混淆了仲裁庭是否导致国际责任与国家违反人权义务产生国际责任这两类性质不同的问题，要回答国际人权规则是否适用以及如何适用于仲裁程序的问题，必须从国家干预仲裁活动所体现的人权义务而非仲裁庭的人权义务出发。人权法规则实际上对国家施加了两方面的义务：首先是消极义务，即国家不得执行违反国际人权要求的国际商事仲裁裁决，否则视为国家直接对人权规则的违反，因为国家为此项行为相当于以公权力承认和接受仲裁庭的不公正行为，从而成为公共行为；其次是积极义务，即国家应在诉讼活动中保证有充分、适当的法律规则规范仲裁庭在仲裁程序中不得作出违反人权法规则的不当行为。因此，从国家所负担的这两方面人权义务可以推知：仲裁庭遵循人权法规则的要求是必然的，否则裁决结果不能为承担国际人权义务的国家公权力赋予法律效力。所以上述第二种观点是正确的。笔者基本同意Petrochilos博士的判断，但需要指出的是，上述国际人权法规则调整的直接对象是法院的诉讼活动，而并不直接约束国际商事仲裁，由于仲裁本身也是解决民商事争议的重要手段，与诉讼有着千丝万缕的联系，因此规范当事人诉讼权利的人权规则势必影响国际商事仲裁的程序法，这种影响也是间接的。具体体现在以下几方面：

（一）国际人权规则与仲裁协议对司法管辖的有效排除

国际人权规则要求各国应保证在其领域内个人有诉诸司法机关寻求民事司法救济的权利和机会，这里所应强调的是国家只保障个人有"机会"就相关争议向司法机关寻求救济，而并不意味当事人没有放弃司法诉讼的权利。根据国际人权法律实践，当事人的民事诉权在某些情形下，尤其是合同中包含仲裁协议的情况下，可以被排除。例如，在著名的Deweer v Belgium案中，欧洲人权法院曾有如此阐述："当事人就刑事事项诉诸法院司法的权利更为绝对，而在许多民事争议中，当事人进行司法诉讼的权利常因缔约国国内法体系规定仲裁协议的效力而排除，""这并不构成对欧洲人权公约的违反。"6 而早在1962年的X v FR Germany案中，欧洲人权法院也已确认"仲裁条款在法律上构成对《欧洲人权公约》第6条第1款的部分减免。"而且，该项减免不仅包含当事人就案件实体向法院起诉的权利，还包括就争议解决结果向法院申请司法复审的权利。7 至于在何种程度上，仲裁条款对司法管辖的排除是为有效，则由各国国内法根据人权法的要求加以确定。一般来说，人权法规则对仲裁协议有效性只有最基本的正义要求，即仲裁协议不得胁迫订立。根据欧洲人权法院相关判例，仲裁协议因胁迫或其他不正当手段诱使订立者不得产生排除司法管辖权之效力。但是，对于胁迫或诱使手段的解释，欧洲人权法院的实践是严格的。在lundgren v Sweden案中，欧洲人权法院认为：如果某协会有关条款规定协会与会员之间争议必经仲裁解决，那么会员为加入协会对协会条款的整体接受，就意味着同意条款中的仲裁协议。也就是说，仲裁协议的"概括接受"不属于胁迫或诱使订立仲裁协议的范畴。

另外，国际人权法律实践虽然承认仲裁协议可以排除当事人就争议实体向法院提起司法诉讼的权利，但对仲裁裁决的异议，当事人依然有提起司法审查的权利，这也是国际人权规则所赋予当事人民事诉权的具体表现，各国立法所普遍规定的当事人有申请撤销裁决之权利即为明证。但前文已述，瑞典、比利时、瑞士、以及突尼斯等国的仲裁立法都允许当事人以协议排除当事人向法院申请撤销仲裁裁决的权利，这也并不违反上述国际人权法规则。因为这些国家之所以承认"裁决撤销权排除协议"（exclusion agreements）的效力，其目的在于根据当事人意思最大程度上加强仲裁裁决的终局性，只要协议意思真实，国家公权力没有理由干涉当事人对自己诉权的处分。同时该条款仅排除仲裁地法院撤销仲裁裁决的权利，执行法院仍可对仲裁程序进行司法审查，国家司法权对大多数仲裁裁决效力有最终的控制途径。

（二）国际人权规则与仲裁庭对仲裁程序的塑造

从根本上说，仲裁庭只受当事人仲裁协议的约束，如果不考虑仲裁裁决的效力及执行问题，仲裁庭完全可以无视国内仲裁程序法中的强制性规则，更不用说间接调整仲裁程序的国际人权规则了。因此，如果当事人对仲裁程序有明确约定，即使违反强制性规则与国际公共秩序，仲裁庭也不得违背当事人意志。然而，除非罕见的情形，当事人总是想获得有效的、可执行的仲裁裁决，惟有如此才能达到利用仲裁解决争议的目的。从这个角度上说，国际人权规则对仲裁庭的约束力不容忽视。仲裁庭也尽力在仲裁程序中满足国际人权规则的要求，这在实践中通常有两个途径：其一，通过对当事人仲裁协议及所适用仲裁规则的解释，使仲裁程序符合人权规则要求；其二，对仲裁所适用的程序法作出与人权规则相一致的解释。实际上，国际人权规则大多已规定仲裁程序立法中的强制性规则，仲裁庭对强制性规则的尊重往往意味着满足国际人权规则的要求。不少仲裁立法规定有最低正当程序标准，这与国际人权规则有关"公平、公正"审理的要求是一致的。例如，仲裁庭应一方当事人查阅他方当事人拥有的文件资料请求时，将决定仲裁程序中的文件披露事项，它就不能忽视国际人权规则有关听审应"公平"的要求。倘若仲裁程序法为英国法，则该项要求体现在英国《1996年仲裁法》第33条第1款第1项与第34条第2款第4项中；但倘若仲裁程序法为瑞士法，而《瑞士联邦国际私法》中并无文件披露的规定，所以既不禁止也未规定仲裁庭发出有关文件披露命令，那么国际人权规则有关"公平听审"的规则将不得不成为仲裁庭考虑决定的因素。8 甚至如果仲裁程序法的强制性规则与国际人权规则相抵触，有学者也认为仲裁庭应遵循国际人权规则的要求而不惜冒仲裁裁决被撤销的危险。例如，如果瑞士法律中没有有关文件披露的规定被该国司法机关认为是该国禁止仲裁庭作出披露文件的决定，但仲裁庭认为为符合人权规则的要求作出此项决定是必要的，仲裁庭应作出此项决定。所以，正如有学者所论："国际人权规则作为真正的国际公共秩序应该为仲裁庭所遵守，在国际社会对国际人权规则达成广泛共识的今天，没有国际仲裁庭能违反这些规则。"9

（三）国际人权规则与仲裁程序的最低正当标准

国际人权规则要求"在裁判当事人民事权利义务时，当事人有权在合理时间受根据法律所设立之独立与公正法庭的公平与公开听审"。这是人权规则对法院司法诉讼活动所设立的最低正当程序标准。但在Xv FD Germany案中，欧洲人权法院认为国际人权法对诉讼的正当程序标准同样应适用于仲裁活动。因为仲裁作为裁判当事人民事权利的手段，终究不能摆脱司法的监督与支持。10 但究竟国际商事仲裁中"独立、公正"的仲裁庭应如何判断，听审的公平又所指为何，理论与实务上多有争议。

1．独立、公正的仲裁庭。11 作为国际人权规则要求的"独立、公正的法庭"在国际商事仲裁立法文件中有广泛的规定。《联合国国际贸易法委员会仲裁规则》第6条第4款、1998年《国际商会仲裁规则》第7条第1款、1998年《伦敦国际仲裁院》第5条第2款、《ICSID仲裁规则》第3条等均强调了仲裁庭的独立性与公正性要求。仲裁庭的独立性与公正性实际上是有差别的两个概念：仲裁庭的独立性比较容易判断，它涉及到组成仲裁庭的仲裁员与当事人之间是否有经济或其他联系，而公正性概念则关系到仲裁员对一方当事人或者争议的问题是否存在偏袒，它常常涉及到仲裁员的心理状态，所以抽象性较强，不容易判断。

在国际商事仲裁中，有关仲裁庭公正性要求的争议焦点主要在对于三人合议仲裁庭来说，对所有仲裁员都提出公正性要求是否符合实际。在三人仲裁庭中，除双方当事人各任命一名仲裁员外，第三名仲裁员，即首席仲裁员将由双方当事人或由其他人或机构任命。原则上，应要求所有仲裁员是独立的。但问题在于，实践中，当事人在指定仲裁员时，一般都要与他意欲选为仲裁员的人接触，该待选仲裁员也必然要询问有关争议的情况，或许还要询问仲裁酬金问题。由此，当事人指定的仲裁员在审理争议时很可能带有偏于该当事人的倾向。对此，不少学者认为，当事人可以各自指定一个具有一般性倾向的人作为仲裁员，但首席仲裁员必须完全公正。美国和英国法院也曾认可仲裁中的某些仲裁员属于有倾向性的仲裁员。但是，承认仲裁员可能具有倾向性或存在偏向的仲裁员这一事实，并不等于可以任由当事人指定有偏袒的仲裁员。国际上普遍的规则是：当事人指定的仲裁员不应该是有偏袒的仲裁员。例如，美国1977年起草的《商事争议中的仲裁员道德规则》规定：非中立仲裁员对任命他们的当事人可能有倾向性，但在所有其他方面则有义务作到善意、诚实和公平。

对于仲裁庭的独立性而言，则主要涉及仲裁员与当事人的关系及仲裁员的国籍两方面问题。对仲裁员与当事人关系而言，从各国仲裁立法和有关国际条约看，如果某人与当事人有直接的利害关系，或与仲裁结果有经济利益关系或存在其他可能使人对其作为仲裁员的公正性产生怀疑的关系，对能否选择该人为仲裁员主要有两种处理方式：一是基本上排除这类人担任特定案件仲裁员的可能性。例如《中华人民共和国仲裁法》第34条规定："有下列情形之一的，必须回避：是本案当事人或当事人、代理人的亲属；与本案有利害关系；与本案当事人、代理人有其他关系，可能影响公正仲裁的；私自会见当事人、代理人、或者接受当事人、代理人的请客送礼的。"第二种方式并未完全排除与当事人有某些利害关系的人担任仲裁员的可能性。按照这种方式的有关要求，仲裁员在被请求担任特定案件仲裁员时，必须立即公布其可能导致当事人否定其担任仲裁员的情节。例如1981年《法国民事诉讼法典》第1462条第2款规定："认为本人应回避之仲裁员，应将此情告知当事人。在此情况下，只有获得当事人的同意，他才能接受其任务。"至于仲裁员的国籍问题，它是国际商事仲裁中衡量或评判仲裁员是否独立的一个重要因素。虽然并无充分理由能够说明一个人的国籍会影响他作为仲裁员的独立性，但在国际商事仲裁实践中却已形成了一项原则，即一个人的国籍如果与另一方当事人国籍相同，在可能的情形下，一般不宜选择该人为独任仲裁员或首席仲裁员，除非当事人之间另有约定。例如，1998年《伦敦国际仲裁院仲裁规则》第6条第1款规定："在当事人具有不同国籍时，除非当事人另有书面约定，则不应任命与当事人具有同样国籍的人为独任仲裁员或首席仲裁员。"

2．"公平"的听审程序。国际人权规则对听审程序的基本要求是"公平"，但公平是抽象的法理概念，具体到国际商事仲裁程序而言，即要求仲裁庭在仲裁程序中"平等对待当事人"，相关条款在国际商事仲裁立法中多有表现：例如《示范法》第18条规定："应对当事各方平等对待，应给予当事每一方充分的机会陈述其案情"，而在有关国际性仲裁规则中类似规定就更多了。12 仲裁庭平等对待当事人的义务并不局限于在哪一阶段的仲裁程序承担，而是从仲裁庭的组成直到仲裁裁决的作出，可以说是贯穿于仲裁程序的始终。因而当事人对仲裁程序的所有事项、对方当事人的抗辩理由以及其他可能对仲裁庭裁决产生影响的观点，当事人都必须有充分的陈述机会。同时，任一方当事人在此程序中不得获取优于其他当事人的地位及权利。13

在国际商事仲裁实践中，"平等对待当事人"主要体现在当事人应获得"适当通知"与"陈述机会平等"两个方面：14 所谓适当通知，主要指向所有当事人提供的关于仲裁员任命和进行仲裁的通知必须是充分的。例如，在一起德国案例中，申请人通过信件申请仲裁，该信件曾发送给德国被申请人，德国被申请人称申请人给有关仲裁机构的信件是不充分的通知，对其造成不公平。但法院判定，除信件外，仲裁机构秘书还曾三次要求被申请人指定仲裁员，而他却没有指定，因此对被申请人的通知是充分的，不存在不公平。15 至于陈述机会平等，则意指必须为当事人有效地提供陈述案情的机会，但如果曾经适当通知当事人，当事人仍拒绝参加仲裁或在仲裁中持消极态度，则认为当事人有意放弃陈述机会。例如，在一起由美国新泽西地方法院判决的案例16 中，一名美国被申请人曾被通知参加仲裁地在瑞士的仲裁，但该美国人没有参加，但在执行的申请承认与执行阶段，该美国人称，他在仲裁过程中未提出申辩，因为根据争议涉及的合同，他出售启搏器的代理权还未结束，在合同到期前无法进行核算，所以无法参加仲裁。新泽西地方法院驳回了被申请人的申辩，并推定，正当程序的主要要素是提供仲裁程序的通知和陈述的机会，由于被申请人收到仲裁通知，他应该而且能够在仲裁庭提出申辩。另外，"平等对待当事人"的含义还包括仲裁庭应把一方当事人的论点和证据告知另一方当事人，并允许另一方当事人就这些论点和证据发表自己的看法。例如，德国汉堡法院曾判定，仲裁庭未经口头审理和未将文件转达给被诉人便作出了裁决，属于违反正当程序。法院认为，如果被诉人不知道仲裁庭作出裁决所依据的文件内容，这将违反国际仲裁中关于正当程序的业已放宽的标准。17

（文章曾刊发《武大国际法评论》 2008年第2期 ）

注释：

*中国社会科学院国际法研究所助理研究员，法学博士。

1See Marius Emberland, The Usefulness of Applying Human Rights Arguments in International Commercial Arbitration-A Comment on Arbitration and Human Rights by Aleksander Jaksi, Journal of International Arbitration ,2003(4)，p.67.

2万鄂湘等：《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第318页。

3万鄂湘等：《国际条约法》，武汉大学出版社1998年版，第318页。

4See Neil Mcdonald, More Harm Than Good? Human Rights Considerations in International Commercial Arbitration , Journal of International Arbitration ,2003(3),p.78.

5See Neil Mcdonald, More Harm Than Good? Human Rights Considerations in International Commercial Arbitration , Journal of International Arbitration ,2003(3),p.527.

6See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,pp.152-159.

7See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,pp.152-159.

8 See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.153.

9See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.156.

10 值得说明的是，国际人权规则有关诉讼"公开审理"的要求与仲裁的保密特性有冲突，但欧洲人权法院从Nordstrom-Jason v Netherlands 一案所确定的规则来看，当事人根据仲裁协议所进行的仲裁程序因其当事人对仲裁私秘性具有共同的意思表示而豁免《欧洲人权条约》第6条第1款有关"公开听审"的义务。See Nordstrom-Jason v Netherlands, (1996)87A DR 112.

11韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第170~176页。

12《国际商会仲裁规则》第15条第1款、《伦敦商会仲裁院仲裁规则》第14条第1款、《美国仲裁协会仲裁规则》第16条第1款、《国际知识产权组织仲裁规则》第38条第2款、《解决投资争议仲裁中心仲裁规则》第50条第1款第3项、《新加坡国际仲裁中心仲裁规则》第17条第2款、《斯德哥尔摩国际仲裁院仲裁规则》第20条第3款以及芬兰仲裁规则第20条第1款，等等。

13 See Georgios Petrochios, Procedure Law in International Arbitration, Oxford University Press, 2003,p.136.

14韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第415~421页。

15转引自韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第415页。

16转引自韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第417页。

17转引自韩健：《国际商事仲裁法的理论与实践》，法律出版社2000年版，第418页。